Sentencia SOCIAL Nº 3090/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 385/2020 de 03 de Julio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2020 - 0000466
mm
Recurso de Suplicación: 385/2020
ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO
ILMA. SRA. NATIVIDAD BRACERAS PEÑA
ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA
En Barcelona a 3 de julio de 2020
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 3090/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por Augusto frente a la Sentencia del Juzgado Social 11 Barcelona
de fecha 10 de julio de 2019 dictada en el procedimiento nº 773/2017 y siendo recurridos ACTIVA MUTUA
2008, INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT
SOCIAL (TGSS) y TEATRE NACIONAL DE LA CATALUNYA, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. Macarena
Martinez Miranda.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 10 de julio de 2019 que contenía el siguiente Fallo: 'Desestimo la demanda interposada per Augusto contra l`INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, la TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, ACTIVA MUTUA 2008 i TEATRE NACIONAL DE CATALUNYA, per la qual cosa absolc les demandades de les peticions deduïdes en contra seva.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: 'Primer. La part actora, amb DNI NUM000 , està afiliada al règim general de la Seguretat Social amb el NASS NUM001 , va néixer el NUM002 -1962 i la seva professió habitual és la de tècnic d'il·luminació en teatre, amb les funcions i característiques recollides en els documents 18 i 19 del ram de prova de lactor (expedient administratiu i no controvertit, folis 35 37 i doc. 18 i 19 de lactor).

Segon. Lactor va patir un accident de treball el 18-2-2016 quan anava a treballar en moto, mentre prestava els seus serveis a favor de lempresa demandada, i va causar baixa per IT des de la mateixa data i fins el 25-7-2016 en que se li va estrendre lalta mèdica (expedient administratiu i no controvertit, folis 40 a 41 girat).

Tercer. Iniciades actuacions mitjançant una sol·licitud de 17-1-2017, l'INSS va dictar una resolució en data 18-5-2017 per la qual resol declarà lexistència de lesions permanents no invalidants, derivades d'accident de treball, i el dret de l'actor a percebre una indemnització de 1.440 euros, sent responsable Activa Mutua 2008 (no controvertit i expedient administratiu, folis 28 girat a 30 i 35 a 35 girat).

Quart. El dictamen de lICAM, de 7-4-2017, diagnostica 'Fractura de cap radi Masson I-II esquerre, fractura trabecular tubèrcul Lister esquerre, fractura Escafoides esquerre, fractura Ganxós i contusió esquerre. Contusió espatlla. Amb seqüeles baremables' (expedient administratiu, folis 37 a 37 girat).

Cinquè. Linforme mèdic del Dr. Emilio , de data 9-7-2019, i la seva pericial mèdica, acrediten que el pacient no presenta limitacions funcionals presentant en lespatlla esquerra una mobilitat pràcticament completa a excepció de la rotació interna discretament disminuïda que arriba a L3, flexió i abducció completa, referint dolor entre 90º i 100º de flexió, sense atròfies (doc. 1 i 2 i pericial mèdica de la mútua demandada).

Sisè. Interposada una reclamació prèvia el 7-7-2017-2017, va ser desestimada per una resolució de 16-8-2017 (expedient administratiu, folis 46 a 46 gita i 50 a 50 girat a 109).

Setè. La base reguladora de la prestació és la de 2.632,88 euros mensuals (expedient administratiu i conformitat).

Vuitè. Lempresa demandada està al corrent en les seves obligacions amb el sistema (no controvertit). '

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte actora se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, desestimando la demanda sobre reconocimiento en situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, absolvió a las codemandadas de las pretensiones deducidas en su contra. El recurso ha sido impugnado por la codemandada Activa Mutua 2008, Mutua colaboradora con la Seguridad Social número 3, que interesó su desestimación, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, como único motivo, la parte actora recurrente denuncia la infracción del artículo 137, en concordancia con la disposición transitoria 5ª bis, de la Ley General de la Seguridad Social, Texto Refundido aprobado por Real Decreto legislativo 1/1994, por considerar que resulta tributaria del reconocimiento de incapacidad permanente, en grado de parcial para la profesión habitual, derivada de accidente de trabajo.

Opone la Mutua codemandada, en su escrito de impugnación, que procede estar a las premisas fácticas determinadas por la sentencia de instancia para concluir sobre la ausencia de infracción jurídica.

Comenzando por la normativa aplicable, describe el artículo 194, apartado 3, de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por Real Decreto legislativo 8/2015 (aplicable al objeto del recurso), la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, como la que 'sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 %, en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma'. La Jurisprudencia ha reiterado que a la hora de valorar las lesiones a efectos de una eventual incapacidad ha de tenerse en cuenta la actividad del/de la trabajador/a ( sentencias del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2.009 -recurso 3402/2007- y 11 de marzo de 2020 -recurso 3777/2017-), determinándose que la disminución del rendimiento que caracteriza a la incapacidad permanente parcial deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente pueda rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta (sentencias del Tribunal Supremo de 29 de enero y 30 de junio de 1.987, 9 de diciembre de 1.993, 14 de marzo de 1.994, y 23 de enero de 2.002, y sentencias de esta Sala de 23 de junio de 2.011, y 21 y 23 de febrero de 2.012, entre otras).

Por su parte, la más reciente doctrina del Tribunal Supremo, reiterando la anterior, ha recordado que ' el sistema de calificación de la incapacidad aún vigente ( DT 5ªbis LGSS en relación con el art. 137 de la misma Ley ) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, y, en este sentido, la remisión del número 3 del art. 137 a un porcentaje de incapacidad no envía a una valoración fisiológica por baremo, sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual', así como que 'la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional', y que 'este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación' ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2020 -recurso 3777/2017-, y 2 de julio de 2.012, con cita de las de 10 de octubre de 2.011 y 3 de mayo de 2.012, que reiteran anterior Jurisprudencia -12 de febrero de 2.003, 28 de febrero de 2.005, 27 de abril de 2.005, 23 de febrero de 2.006, 10 de junio de 2.008, y 25 de marzo de 2.009 -recurso 3402/2007-).

Expuesta, en síntesis, la normativa y doctrina jurisprudencial aplicables, procede dirimir sobre la cuestión jurídica controvertida, partiendo del pacífico relato fáctico de la resolución de instancia. De este modo, el actor, cuya profesión habitual es la de técnico de iluminación en teatro, sufrió accidente de trabajo el 18 de febrero de 2016, cuando iba a trabajar en moto, quedando las siguientes secuelas: Fractura de cabeza de radio Masson I-II izquierda, fractura trabecular del tubérculo líster izquierdo, fractura de escafoides izquierdo, fractura de ganchoso, y contusión izquierda, así como contusión en el hombro. Las limitaciones funcionales que presenta son las siguientes: movilidad prácticamente completa en el hombro izquierdo, a excepción de la rotación interna, discretamente disminuida que llega a L3, flexión y abducción completa, refiriendo dolor entre 90º y 100º, sin atrofias.

Alega el actor la virtualidad de tales lesiones para ser reconocido en situación de incapacidad permanente, en grado de parcial para su profesión habitual, al tratarse de una actividad que precisa de continua bimanualidad.

Ahora bien, sin perjuicio de que estimemos que esta aseveración resulta notoria en el concreto supuesto de técnico/as de iluminación, del relato de hechos probados de la sentencia de instancia no se desprende que la limitación de la movilidad sea superior a la relativa a la rotación interna del hombro izquierdo, que únicamente se encuentra disminuida de forma discreta, que llega a L3, sin que se presenten atrofias, y conservándose la flexión y abducción completas. Partiendo de ello, no obstante resultar posible que el actor experimente una mayor dificultad en el desarrollo de la labor profesional, no ha sido acreditado que se vea privado de suficiente capacidad para continuar realizando el núcleo esencial de las actividades propias de su profesión habitual, ni que ello concurra en grado superior al treinta y tres por ciento (33%) de su rendimiento habitual. A lo expuesto no empecen las aseveraciones vertidas en el recurso, basadas en la revisión fáctica propuesta, desestimada en esta sede, y, consecuentemente, huérfanas de soporte en el relato fáctico.

En suma, no desprendiéndose de aquel relato que el trabajador haya sufrido una disminución en el rendimiento normal igual o superior al 33 % exigido por la normativa vigente, y habiéndolo así entendido la sentencia de instancia, procede desestimar el motivo de censura jurídica formulado, y, con ello, el recurso interpuesto, con confirmación de la resolución recurrida.



TERCERO.- En aplicación del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede efectuar expreso pronunciamiento en materia de costas devengadas en el recurso, al disfrutar la parte recurrente del derecho de asistencia jurídica gratuita, de conformidad con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de Asistencia Jurídica Gratuita.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por don Augusto contra la sentencia dictada en fecha 10 de julio de 2019 por el Juzgado de lo Social número 11 de Barcelona, en autos sobre incapacidad permanente seguidos con el número 773/2017, a instancia de la parte recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad, la Tesorería General de la Seguridad Social, Activa Mutua 2008, Mutua colaboradora con la Seguridad Social número 3, y Teatre Nacional de Catalunya, confirmando la resolución recurrida. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a.

Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.