Sentencia SOCIAL Nº 3091/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1063/2020 de 27 de Julio de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO CG
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
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Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 15036 44 4 2019 0000869
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001063 /2020
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000447 /2019
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Sonia
ABOGADO/A: JOSE ANTONIO CALVO PRIETO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª. PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR
ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a veintisiete de julio de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001063 /2020, formalizado por Dª Sonia , contra la sentencia dictada por XDO.
DO SOCIAL N. 1 de FERROL en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000447 /2019, seguidos a instancia de
Dª Sonia frente a INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª
RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Sonia presentó demanda contra INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha tres de diciembre de dos mil diecinueve.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- Sonia , nacida el NUM000 /1962, con DNI núm: NUM001 , afiliada al Régimen Especial del Mar la Seguridad Social, con el número NUM002 , de profesión habitual mariscadora a pie, solicitó de la entidad gestora demandada prestación de incapacidad permanente como derivada de enfermedad común.



SEGUNDO.- Tramitado el correspondiente expediente, por resolución del ISM de 20/11/2016, previo dictamen propuesta del EVI de 17/10/2018, se le deniega la prestación al estimar la entidad gestora no encontrarse en situación de incapacidad permanente en ninguno de los grados que son objeto de cobertura.



TERCERO.- La demandante presenta a fecha del hecho causante, fundamentalmente: lumboartrosis, con disminución congénita del canal agravada en L3-L4 por hernia discal que ocasiona estenosis relativa y compresión de la raíz izquierda, listesis grado I a nivel de L5-S1; exploración el 05/10/2018: marcha normal e independiente, sin limitación funcional axial ni periférica en la exploración, realiza marcha punta talón, sin datos de radiculopatía clínica en el momento de la exploración, sin atrofia muscular, destreza bimanual conservada; hipoacusia bilateral; ceguera en ojo izquierdo, agudeza visual ojo derecho 0,7; reacción de adaptación.



CUARTO.- La base reguladora asciende a la suma de 973,04 euros/mes.



QUINTO.- Se ha agotado la vía administrativa previa.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que, desestimando la demanda interpuesta por Dª Sonia contra el ISM, debo absolver y absuelvo a la parte demandada.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- DÑA. Sonia interpone en su día demanda contra el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA solicitando que, previa estimación de la demanda se declare que está incapacitada de forma permanente absoluta o subsidiariamente total para su profesión habitual. La sentencia de instancia desestima la demanda presentada, pronunciamiento frente al que se alza la parte demandante, interponiendo recurso de suplicación y solicitando, previa estimación del mismo, el dictado de un nueva sentencia por la que, revocando la recurrida se declare que la actora 'está afecta a una Incapacidad Permanente en grado de absoluta, derivada de enfermedad común, para todo trabajo por estar inhabilitado por completo para toda profesión u oficio/subsidiariamente Total para la profesión habitual por estar inhabilitado para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión (mariscadora a pie, por el RETA) siempre que pueda dedicarse a otras distintas, derivada igualmente de enfermedad común, con los efectos económicos inherentes a dicha declaración y se considere en consecuencia a la demandada a estar y pasar por dicha declaración y por ello a abonarle la prestación económica mensual correspondiente, en cuantía y efectos legalmente establecidos'. No se nos ha dado cuenta de que el recurso hubiera sido impugnado de adverso.



SEGUNDO.- Para ello con apoyo en el artículo 193. b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social insta en primer lugar la modificación del relato fáctico de la sentencia y propone que el hecho probado tercero quede redactado con el siguiente contenido: 'La demandante presenta: Lumboartrosis, con disminución congénita del canal gravada en L3-L4 por hernia discal que ocasiona estenosis relativa y comprensión de la raíz izquierda, listesis grado I a nivel de L5-S1. Dolor mecánico de larga evolución, que aumenta con la sobrecarga, mareos frecuentes. Evolución crónica con reagudizaciones, limitada para tareas de sobrecarga cervical y de hombro derecho. Limitación para tareas de continuado esfuerzo físico lumbar y/o emocional y de requerimiento binocular.

Lumbalgia crónica sin mejoría- Hipertensión arterial Obesidad.

Ceguera en ojo izquierdo, agudeza visual: 0.05. Ojo derecho: 0,6 Vértigo periférico: Síndrome Vértigo basilar (incapacitado para su profesión habitual de mariscadora) Picos osteofíticos, Dolor lumbar. Pies planos.

Síndrome ansioso depresivo, caída con traumatismo en maxilar Hipoacusia bilateral severa' Apoya la redacción en los informes aportados a los autos obrantes a los folios 16, 21, 22, 51, 68, 70, 72, 73, 74 y 75.

La revisión, en la forma planteada no puede prosperar y ello porque los documentos en los que se apoya la recurrente no evidencia el error que se achaca al Juez de instancia, quien en el presente caso se limita a efectuar una elección, la de fijar el cuadro clínico residual del actor tomando fundamentalmente como base el informe del EVI.

Esta Sala además ha declarado, de forma reiterada, que las reglas de la sana crítica se entienden respetadas cuando la conclusión judicial tiene soporte en el dictamen médico oficial del EVI, fiable y eficaz dentro del conjunto probatorio practicado en cuanto informe específico a los efectos del incapacidad permanente y emitido como tal en el oportuno expediente administrativo; y también respecto o frente a los informes invocados por la parte recurrente. Y es que, aunque se trate de informes médicos públicos, o pericial privadas ya han sido valorados en la instancia por el juzgador en forma oportuna según imparcial criterio, postergándolos (en este concreto punto) ante la fiabilidad del dictamen oficial antes referido y sin que por su propia naturaleza y características estén revestidos de la especial fiabilidad y eficacia probatoria precisas en términos de art.

193 b) de la LRJS. Y lo que tampoco puede pretender es que se priorice una valoración probatoria diferente a la obtenida por el Juzgador a quo, cuando el sustento de esa nueva valoración lo es en base a informes médicos que entendemos, que de obrar en autos, ya han sido valorados ya que el Juez de instancia hace referencia a que prefiere sustentar su convicción en informe de síntesis y dictamen propuesta del EVI (fundamento de derecho primero).

Por otro lado parte de los informes a los que se remite la recurrente (folios 68,70 y 72) son de fecha posterior al hecho causante - entre seis meses y casi un año posterior) por lo que no evidencian la realidad que ha de tenerse en consideración a los efectos que ahora nos ocupan máxime cuando alguno de estos- en concreto el informe obrante al folio 72- evidencia un episodio tratado en urgencias- y contienen en su redacción- en concreto el informe obrante al folio 70- manifestaciones totalmente prederminantes del fallo como indicar que incapacitan a la actora para el ejercicio de su profesión habitual. Y en cuanto a los resto de los informes a los que se remite la recurrente se refieren a patologías que ya constan valoradas por el EVI, y que con base al referido informe se recogen por el Juez a quo en el relato de hechos probados.

Por lo tanto se mantiene inalterado el relato de hechos probados.

3 inferior pómulo izquierdo, frontoparietalizquierdo, rodilla izquierda, y costado anterior derecho (policontusiones). Trastorno de adaptación y de personalidad, asociado a factores psicosociales.



TERCERO.- En el segundo de los motivos de suplicación y con sede en el art. 193 c), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la recurrente alega la denuncia de infracción del artículo 194.5 y de forma subsidiaria del art. 194.4 de la LGSS al entender que las patologías de la recurrente le hacen tributaria de una IPA o en su caso, de una IPT para su profesión habitual de mariscadora a pie por cuenta propia El art. 193.1 de la LGSS define la incapacidad permanente contributiva como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Son, pues, tres las notas características que definen el referido concepto legal: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables («susceptibles de determinación objetiva»), decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado.

2) Que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito sean «previsiblemente definitivas», si bien a la vista de la normativa actual ya no se puede interpretar como que se traten de lesiones incurables e irreversibles (puesto que no impide la calificación de invalidez permanente una posibilidad de recuperación a largo plazo) de tal forma que puede calificarse como una incapacidad permanente no solo a los supuestos de recuperación a largo plazo, sino también aquellos que estando presentes durante largo tiempo no hayan evidenciado una mejora y que conlleven riesgo de empeoramiento, y 3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que se refleja en el art. 194 de la referida normativa.

A su vez el referido art. 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en relación con la DT 26 de la misma norma, dispone que la incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez. Añadiendo en el punto 4 que 'Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta 'y en el 5 que 'Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio' Aplicando la jurisprudencia interpretativa del anterior art. 137 LGSS y en lo que se refiere al grado de incapacidad permanente, que entendemos que es perfectamente aplicable a la redacción actual, el grado de absoluta solo será procedente cuando la capacidad laboral del paciente es tan mínima que las posibilidades de acceso al mundo laboral del mismo son nulas, ya que 'toda actividad profesional requiere un mínimo de dedicación, rendimiento y diligencia, que precisa en cualquier caso una aptitud laboral que en razonable medida sea valorable en el ámbito del mercado de trabajo ( STS de 24-4-90 Ar. 3494), puesto que la prestación de un oficio, por liviano o sedentario que sea, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante la jornadas y estar en condiciones de consumar una tarea que aun siendo leve demanda en cierto grado de atención y una moderada actividad física ( STS de 27-2-90 Ar. 1243), de manera que a los efectos de calificación de la IP la actividad laboral implica no sólo la posibilidad de realizar el trabajo, sino de efectuarlo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia de modo continuo durante toda la jornada laboral ( STS de 23-2-90 Ar. 1219), por lo que la inhabilitación para el trabajo debe entenderse como absoluta si las lesiones sólo consienten quehaceres determinados y livianos con afán de superación y de sobreponerse al dolor más allá de lo que es exigible como normal diligencia ( STS de 4-12-89 Ar. 8929)'. ( STSJ Galicia de 15 de enero de 1999.) En relación con la incapacidad permanente total para la profesión habitual, esta misma jurisprudencia señala que a los efectos de reconocer tal prestación ha de estarse a la actividad que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad, y que esta referencia temporal concreta de la profesión habitual obliga a una valoración también concreta de todas las circunstancias de la actividad de trabajo, sin que pueda establecer, con carácter general, conclusiones para cada tipo de dolencias, sino que ha de estarse a las limitaciones que tal dolencia presenta en el caso concreto.

A la vista del tal doctrina la denuncia de la recurrente no puede prosperar y ello porque al no haber prosperado las modificaciones fácticas pretendidas por la recurrente necesariamente hemos de estar a la conclusión judicial, esto es, a las dolencias establecidas en el hecho probado tercero y a las limitaciones que el Juez a quo que desarrolla en fundamentación jurídica y de las que se desprende que la actora está limitada para tareas de intenso y continuado requerimiento físico lumbar y/o emocional en reagudización. No hay que estar, como pretende la recurrente, ante las lesiones o patologías, sino que ha de estarse ante las limitaciones que esas patologías causan y si tales limitaciones son invalidantes de forma permanente, y en nuestro caso no son ya que las limitaciones son invalidantes en los periodos de reagudización. Por ello no procede una declaración de IP, ni total ni parcial, sin perjuicio de que en periodos de reagudización sistemática pueda acudir a la cobertura del sistema mediante la figura de la incapacidad temporal. Y todo ello sin perjuicio de modificar este pronunciamiento en el caso de que varíen las circunstancia de la actora.

En consecuencia con todo lo dicho, no se estiman los motivos de infracción alegados, por lo que el recurso debe de ser desestimado y la sentencia de instancia confirmada. Sin que proceda la condena en costas al ser la recurrente titular legal del beneficio de justicia gratuita.

Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. José Antonio Calvo Prieto, actuando en nombre y representación de DÑA. Sonia contra la sentencia de fecha tres de diciembre de mil diecinueve, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Ferrol, en autos número 447/2019 seguidos a instancia de la recurrente frente al INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA sobre INVALIDEZ, debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida. Sin costas.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.