Sentencia SOCIAL Nº 3094/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 769/2017 de 05 de Junio de 2017

Encabezamiento

TSX SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2015 0005465

Equipo/usuario: SB

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000769 /2017-SBR

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0001083 /2015

Sobre: DESEMPLEO

RECURRENTE/S D/ña Concepción

ABOGADO/A:MARGARITA LAMELA LOUZAN

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO SOCIAL MARINA

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMA SRª D. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ILMO SRº D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a cinco de junio de dos mil diecisiete.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000769/2017, formalizado por el/la D/Dª MARGARITA LAMELA LOUZAN, en nombre y representación de Concepción , contra la sentencia número 641/2016 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 5 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0001083/2015, seguidos a instancia de Concepción frente a INSTITUTO SOCIAL MARINA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Concepción presentó demanda contra INSTITUTO SOCIAL MARINA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 641/2016, de fecha dos de noviembre de dos mil dieciséis

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1.- A Dña. Concepción se le reconoció por la Dirección Provincial de Trabajo y Seguridad ' Social una prestación por desempleo con efectos de fecha de 1-11- 13.

Desde el 1-3-06 hasta el 28-2-11 permaneció de alta como trabajadora autónoma del G 32 del REM del total de 6 años que lleva cotizados en su vida laboral.

El 15-2-12 es dada de alta en una empresa del mar, Vázquez Tomé, S.L. como trabajadora por cuenta ajena, siendo despedida el 31-10-13, colocándose en situación legal de desempleo.

La trabajadora solicita el alta inicial por prestación de desempleo contributiva el 6-11-13 con efectos económicos desde el 1-11-13 hasta el 30-4-14.

En fecha de 9-6-14 la trabajadora solícita el alta inicial de subsidio por agotamiento de prestación contributiva y se le reconoce el subsidio con efectos económicos desde el 1-6-14 con dos años de duración. Solo llegó a cobrar los 6 primeros meses, del 1-6-14 al 30-11-14

Desde el 31-7-06 la trabajadora permaneció en situación de IT y cobrando por pago directo del ISM 1.244 días.

-expediente administrativo-

2.- La Inspección de Trabajo realiza una investigación y constata que entre la trabajadora y la empresa Vázquez Tomé, S.L. ha habido connivencia y extiende en fecha de 16-9-14 acta de infracción dentro del expediente sancionador n9 NUM000 . Tras conceder audiencia las partes implicadas, se dicta resolución por el ISM en fecha de registro de salida de 10-3-15, sobre la base de tal acta de infracción y de la propuesta de resolución de fecha de 23-15, así co en la que se decide extinguir la prestación de desempleo de la trabajadora desde el 31-10-13 así como exigir el reintegro de las cantidades indebidamente percibidas.

Se da íntegramente por reproducidos aquí el informe acta de infracción de Inspección de Trabajo y la resolución del ISM en la que resuelve la extinción de la prestación y la obligación de reintegro de prestaciones indebidas por valor de: 6.517,08 euros. Se consideran probados los hechos recogidos en dichos documentos -acta de infracción y propuesta de resolución- al no haber sido desvirtuados por la prueba presentada y practicada por la actora en el acto de juicio y tener el acta de infracción presunción de veracidad.

El 12-3-15 se intenta notificar a la trabajadora la resolución administrativa en el mismo domicilio en el que hasta entonces se habían realizado todas las notificaciones tal y como consta en el expediente administrativo, y que permite comprobar que tales notificaciones llegaban a conocimiento de la actora al presentar escritos a raíz de tales comunicaciones. Dicho domicilio, además, es aquél que ella misma recogía en los escritos que presentaba ante la administración.

La resolución quedó a disposición de la trabajadora con aviso para que la pasara a recoger al servicio de correos. Esto no ocurrió. En fecha de 13-3-15 se intentó un nuevo intento de entrega de la notificación en el mismo domicilio sin que de nuevo ello fuera posible, dejando otra vez aviso para su recogida en la oficina de correos.

La notificación no fue recogida con posterioridad, y en fecha de 1-4-15 se inició el proceso para la devolución de la notificación al remitente, lo que efectivamente se hizo el 6-4-15

-expediente administrativo, especialmente los documentos relativos a tal intento de notificación de la resolución folios 100 -relación de cartas certificadas remitidas por el ISM el 10-3- 15, recibidas por el servicio de correos el 11-315, así como documentación de correos que explicita el ¡ter de la entrega de la notificación a la trabajadora, folio n2 101, así como el 102 en cuanto la devolución al remitente, que no han sido impugnados y que a mi juicio merecen total credibilidad y acreditan el intento hasta en dos ocasiones, tal y como sostiene la demandada, de entrega de la notificación a la trabajadora-.

3.- Se ha agotado la vía administrativa previa.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

DESESTIMO la demanda presentada por Dña. Concepción frente al Instituto Social de la Marina y en consecuencia declaro que es conforme a derecho la resolución impugnada en la que se desestimó la reclamación previa interpuesta por la demandante, por lo que se confirma dicha resolución en su integridad.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Concepción formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 20/02/2017.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 05/06/2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima la demanda por entender no solo que el expediente sancionador incoado contra la actora no ha caducado sino que ha habido una actuación fraudulenta en la suscripción del contrato y el posterior despido entre la actora y la empresa Vázquez Tomé SL para acceder a las prestaciones por desempleo, a las que de otra forma no tendría derecho.

Frente a ella el propio demandante interpone recurso de suplicación y al amparo del art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Social pretende la revisión de los hechos declarado probados y en concreto interesa la supresión de una frase en el último párrafo del hecho probado segundo de la sentencia que dice '...y a mi juicio merecen total credibilidad y acreditan el intento hasta en dos ocasiones, tal como sostiene la demandada, de entrega de la notificación a la trabajadora'.

La supresión se admite ya que según han reiteradamente establecido los Tribunales, cuando un hecho contiene 'una afirmación que envuelve un juicio de valor que predetermina el fallo, al prejuzgar 'ad initio' la cuestión planteada en el litigio, procede tenerla por no puesta e ineficaz, al ser el lugar adecuado de ubicación el de la fundamentación jurídica, ya que es sabido que en la relación de hechos probados sólo se pueden expresar aquellos datos o extremos fácticos que sean necesarios para la debida solución de los problemas controvertidos, sin que puedan incluirse aseveraciones o conclusiones que contengan apreciaciones sobre la prueba practicada en juicio y que a su vez anticipen el fallo, por lo que no cabe recogerlas en la premisa histórica'.

SEGUNDO.-Como segundo motivo del recurso y al amparo del Art. art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que tiene por objeto el examen de la normativa aplicada en la Sentencia recurrida, se denuncia la infracción del artículo 59.2 de la LPAC sobre el cómputo del plazo de caducidad y entiende que el día 12 de marzo de 2015 se deposita en Correos un envío certificado dirigido a la demandante y que la acreditación de este hecho, no es suficiente para poder entender que el envío certificado y depositado en correos se corresponda, en cuanto a su contenido, con dicha resolución sancionadora, además no acredita a qué hora se ha producido cada intento de notificación y tampoco acredita que se haya dejado aviso de llegada en el casillero domiciliario de la demandante. El envío se ha devuelto a la administración el 1 de abril de 2015, siendo entregado el 6 de abril de 2015. Por lo que el expediente sancionador instruido a la demandante se encuentra caducado.

Es cierta la doctrina que cita el recurrente de la sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Supremo, en sus sentencias de fechas 4 de febrero de 2010 y 7 de febrero de 2014 , en el sentido de que 'El cómputo del plazo de caducidad de seis meses que establece el artículo 20.3 del Reglamento general sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones del orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto 928/1998 , se inicia en la fecha del acta de infracción levantada por la Inspección, y termina en la fecha de notificación de la resolución del procedimiento sancionador.

Y la sala entiende que el expediente no ha caducado ya que no ha transcurrido el plazo de seis meses; el artículo 59. 2 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común que dice: 'Cuando la notificación se practique en el domicilio del interesado, de no hallarse presente éste en el momento de entregarse la notificación podrá hacerse cargo de la misma cualquier otra persona que se encuentre en el domicilio y haga constar su identidad. Si nadie pudiera hacerse cargo de la notificación, se hará constar esta circunstancia en el expediente, junto con el día y la hora en que se intentó la notificación, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes'.

Y la notificación se ha hecho dentro de plazo, porque el hecho de que la demandante no recogiera el aviso de correos se debe a una actuación voluntarista y negligente ya que no hay prueba alguna, ni de que no fuera su domicilio, ni de sus ausencias necesarias o justificadas; manteniendo además inmodificados los hechos probados (HP2º) en los que se hace constar que se dejó aviso de correos...por lo que conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, que aunque referida a otros supuesto es de aplicación al caso de autos, procede desestimar las alegaciones del recurrente.

Así el Tribunal Supremo en sentencia de 22-1-2016 y sobre los asuntos de las consecuencias legales de la incomparecencia injustificada al reconocimiento médico acordado por los servicios médicos lo hemos abordado en nuestras STS/4ª de 29 septiembre 2009 (rcud. 879/2009 ) y 6 de marzo 2012 (rcud. 1727/2011), además de la que sirve de contraste, de 13 noviembre 2013 (rcud. 2780/2012).

En la primera de ellas se sostiene que la conducta del trabajador fue de mera pasividad, rozando 'una negligencia omisiva', ya que al tener en su poder los avisos de Correos con la constancia del remitente, cualquier persona que obrase con la diligencia debida al ciudadano medio no hubiese dejado de recoger en la oficina de Correos los telegramas sobre los que se había dejado el aviso. En la STS/4ª de 6 marzo 2012 se pone de relieve que ' El trabajador únicamente reacciona frente al acto extintivo de la Mutua cuando es privado de la prestación económica de IT, en cuyo momento remite un fax a la Entidad Colaboradora, en el que manifiesta....'.

Y aquí es lo que hace también la demandante, una vez que le retiran la prestación y le piden que reintegre lo indebidamente percibido, impugna, demanda y ahora recurre.

TERCERO.-Por último se denuncia la infracción de los artículos 26 y 53.2 de la Ley de infracciones y Sanciones en el Orden Social de 4 de agosto del año 2000 y Artículo 386 de la ley de Enjuiciamiento Civil , señalando que no ha existido ánimo fraudulento alguno en la contratación o colusión de cualquier tipo con la empresa.

La denuncia no se admite ya que no concurren las infracciones denunciadas el artículo 386 LEC dispone que...A partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.

La sentencia en la que se aplique el párrafo anterior deberá incluir el razonamiento en virtud del cual el tribunal ha establecido la presunción.

Frente a la posible formulación de una presunción judicial, el litigante perjudicado por ella siempre podrá practicar la prueba en contrario a que se refiere el apartado 2 del artículo anterior'.

Y la Sala ha mantenido que STSJ de Galicia de 14 de junio de 2016 (Rec: 1350/2016 ): 'En este sentido, y dado que el fraude no se presume (STS 22- 12-97, RJ 19979530 y 18-3- 98 RJ 19983724, además de las citadas), debe entenderse aplicable también la reiterada doctrina de suplicación ( Sentencias, entre otras, del TSJ de Madrid de 7 de noviembre de 2003 , JUR 200395560 y STSJ de Cataluña, de 4 marzo de 2003 , JUR 2003129352 y de esta Sala de 15 junio 2005, rec. 232/03), conforme a la cual sólo un análisis pormenorizado y preciso de los elementos fácticos que concurran en cada supuesto particular permitirá apreciar o no la existencia de fraude; con la particularidad de que cuando esos elementos no aparezcan nítidamente aportados al proceso mediante pruebas directas, podrán acreditarse a medio de presunciones o indicios que pongan de relieve el necesario enlace -preciso y directo- entre el hecho demostrado y aquél otro que se trata de deducir según las reglas del criterio humano, tal como establecía el derogado art. 1.253 del Código Civil y hoy, con más precisión, el art. 386 de la LEC 1/2000 .

Y el juez de instancia de los hechos acreditados en el acta de la inspección de trabajo, ha deducido la certeza del hecho de la connivencia entre la demandante y empresa para acceder a la prestación por desempleo, y en tal proceso deductivo y lógico no ha habido prueba alguna en contra que impidiera tales conclusiones; cuando además, de haber entendido que las mismas suponían la infracción del citado precepto su vulneración debió hacerse por la vía del artículo 193 a) Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y demandar la nulidad de la sentencia recurrida y no hacerlo por vía del examen del derecho aplicado ( artículo 193 c) Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , aunque no se cite) que solo permite la denuncia de norma sustantiva.

Y respeto del resto de los preceptos el Artículo 53.2 LISOS denunciado dispone que

1. Las actas de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, reflejarán:

a) Los hechos constatados por el Inspector de Trabajo y Seguridad Social o Subinspector de Empleo y Seguridad Social actuante, que motivaron el acta, destacando los relevantes a efectos de la determinación y tipificación de la infracción y de la graduación de la sanción.

2. Los hechos constatados por los referidos funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se formalicen en las actas de infracción observando los requisitos establecidos en el apartado anterior, tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos e intereses puedan aportar los interesados.

El mismo valor probatorio se atribuye a los hechos reseñados en informes emitidos por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en los supuestos concretos a que se refiere la Ley Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, consecuentes a comprobaciones efectuadas por la misma, sin perjuicio de su contradicción por los interesados en la forma que determinen las normas procedimentales aplicables.

Y no hay infracción de tal precepto ya que como mantiene la sentencia de instancia es doctrina conocida y reiterada que ( Tribunal Supremo por todas sentencia de 17-3-2016 )...que la presunción «iuris tantum» de veracidad que corresponde a las actuaciones de la Inspección de Trabajo, no solamente alcanza a las Actas de infracción sino que también se extiende a los informes [ DA Cuarta, apartado 2, de la Ley 42/1997, de 14/Noviembre ; y art. 53.2, párrafo segundo, del RD-Legislativo 5/2000, de 4/Agosto ( STS 22/05/12 -rco 76/11 -), en el bien entendido que el privilegio probatorio únicamente se refiere a los «hechos» constatados por el Inspector actuante, no a la valoración que el mismo haga de los datos efectivamente comprobados ( STS SG 20/10/15 -rco 181/14 ).

Pero -como ha señalado el Tribunal Constitucional- tales afirmaciones de hecho «son susceptibles de valorarse como prueba por el órgano judicial, pero no gozan de mayor relevancia que los demás medios de prueba admitidos en Derecho y, por ello, ni han de prevalecer necesariamente frente a otras pruebas que conduzcan a conclusiones distintas, ni pueden impedir que el órgano judicial forme su convicción sobre la base de una valoración o apreciación razonada del conjunto de las pruebas practicadas [ SSTC 76/1990, de 26/Abril , FJ 8 ; 14/1997, de 28/Enero, FJ 7 ; y 35/2006, de 13/Febrero , FJ 6]» ( STC 82/2009, de 23/Marzo , FJ 4). En palabras de esta Sala, «... la actuación de la Inspección de Trabajo tiene un carácter informativo que conduce a la ulterior valoración por parte de quien juzga en instancia, como un medio probatorio más sin que quepa atribuirle efecto vinculante alguno y sin que pueda excluirse el análisis de los demás medios de prueba y, en suma, la necesaria convicción de quien juzga tras la valoración de todos ellos» ( STS SG 18/03/14 -rco 114/13 )

A la vista de los extremos referidos, entendemos que no se ha producido la infracción invocada en el recurso y que la sentencia de instancia ha de ser confirmada. Ha de prevalecer la valoración de la existencia de una conducta fraudulenta realizada por el juzgador de instancia al amparo del art. 386 LEC , sobre una serie de extremos explicitados en la resolución y de los que cabe deducir, sin que ello sea arbitrario o irrazonable, la existencia de la conducta sancionada, y por lo mismo la no infracción del último de los artículos denunciados, el 26.3 de la LISOS que tipifica como infracciones muy graves: 3. La connivencia con el empresario para la obtención indebida de cualesquiera prestaciones de la Seguridad Social.

Desprendiéndose de todo ello que la sentencia recurrida es plenamente acorde con el ordenamiento jurídico y en consecuencia no vulnera la normativa que por la parte recurrente se invoca, por lo que procede previa desestimación del recurso dictar un pronunciamiento confirmatorio del impugnado; en consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Concepción contra la sentencia de fecha 2-11-2016 dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de A Coruña en el Procedimiento nº 1083-2015 sobre desempleo, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.