Sentencia SOCIAL Nº 3094/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1784/2018 de 22 de Mayo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2015 - 8021056
CR
Recurso de Suplicación: 1784/2018
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ
ILMO. SR. EMILIO GARCIA OLLÉS
En Barcelona a 22 de mayo de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 3094/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Jacinta frente a la Sentencia del Juzgado Social 32
Barcelona de fecha 23 de noviembre de 2016 dictada en el procedimiento Demandas nº 460/2015 y siendo
recurrido/a Nubersol Iberica, S.L., Gastrotel Servicee, S.L., Grupo Azafran 2012, S.L., Inbilo, S.L., Lider -
Tempo Development, S.L., Multiplataforma de Negocios,S.L., Alvaro , Fondo de Garantia Salarial y Ministerio
Fiscal, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. EMILIO GARCIA OLLÉS.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 23 de noviembre de 2016 que contenía el siguiente Fallo: 'Que estimo en parte la demanda presentada por doña Jacinta contra NUBERSOL IBÉRICA, S.L., en materia de despido y reclamación de cantidad: a) Declaro la existencia de acumulación indebida de acciones respecto de la reclamaciones de cantidad relativas al período de junio de 2014 a marzo de 2015, ambas incluidas, dejando imprejuzgada esta acción.

b) Declaro la improcedencia del despido notificado a la actora con efectos del 24/04/2015 y, no siendo posible la readmisión, declaro resuelta la relación de trabajo entre la actora y NUBERSOL IBÉRICA, S.L.

con efectos del 23/11/2015, condenando a la empresa NUBERSOL IBÉRICA, S.L. a abonar a la actora la cantidad de 56.517,63-euros en concepto de indemnización y la de 25.969,54-euros en concepto de salarios de tramitación.

c) Y condeno a NUBERSOL IBÉRICA, S.L. a abonar a la actora la cantidad de 3.912,49-euros con más el 10% por mora por los conceptos señalados en el hecho probado cuarto.

Que desestimo la demanda respecto de GASTROTEL SERVICE, S.L., GRUPO AZAFRÁN 2012, S.L., INBILO, S.L., LIDER-TEMPO DEVELOPMENT, S.L., MULTIPLATAFORMA DE NEGOCIOS, S.L., Alvaro , absolviéndolos de las pretensiones en su contra deducidas.

Y absuelvo al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL sin perjuicio de su responsabilidad legal subsidiaria para el caso de insolvencia empresarial.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La actora, doña Jacinta , ha prestado servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa NUBERSOL IBÉRICA, S.L., dedicada al sector de la Hostelería (empresa de catering), con una antigüedad reconocida por dicha codemandada en sus nóminas del 07/03/1984, como camarera, realizando una jornada a tiempo parcial del 75%.

El salario previsto en el Convenio Colectivo de la Hostelería de Cataluña para los trabajadores con categoría profesional de camareros/as, en su proporción al 75% es de 1.366,67-euros.

Desde el 07/03/1984 hasta el 26/01/1996 estuvo dada de alta en el Régimen General de la Seguridad Social por cuenta de Constancio ; del 30/01/1996 al 31/12/2001 por cuenta de PARCAT, S.L.; del 01/01/2002 al 31/08/2008 por cuenta de VIBESA, S.L.; del 01709/2008 al 31/03/2011 por cuenta de PARCAT INMOBILIARIA, S.L.; del 01/04/2011 al 18/02/2015 por cuenta de NUBERSOL IBÉRICA, S.L., fecha en la que fue dada de baja de oficio por la TGSS por impago de dicha empresa de las cotizaciones sociales.

No obstante posteriormente se levantó acta de liquidación de cuotas de cotización a la Seguridad Social frente a NUBERSOL IBÉRICA, S.L. por el período del 19/02/2015 al 24/04/2015.

No ostenta ni ha ostentado en el último año la condición de representante legal y/o sindical de los trabajadores.

(Documentos 4, 7 a 16 y 37 de la actora)

SEGUNDO.- Tras disfrutar la actora entre los días 25/03/2015 y 25/04/2015 de su período de vacacional del año 2014 (por hallarse en el año 2014 en situación de incapacidad temporal), el 23/04/2015 NUBERSOL IBÉRICA, S.L. le notificó la extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas con efectos del 24/04/2015, remitiéndole una carta datada a 23/04/2015 cuyo contenido se da por reproducido.

En el momento de dicha notificación la empresa señalada no puso a disposición de la actora el importe de la indemnización señalada en la carta, ni se la ha abonado ulteriormente.

Al menos desde el 12/06/2015 NUBERSOL IBÉRICA, S.L. no tiene actividad.

(Documentos 1, 2 y 37 de la actora y facultad de tener por confesa a la empleadora en cuanto al impago de la indemnización)

TERCERO.- El día 01/12/2014 la actora prestó declaración ante el grupo 3º de Delincuencia Económica de la BPPJ de La Verneda en relación a un atestado abierto por la investigación de un delito contra la Seguridad Social y que fue remitido el mismo día al Juzgado de Instrucción nº 9 de Barcelona (D.P. 5291/2014 ).

(Documento 5 de la actora)

CUARTO.- La demandante estuvo en situación de incapacidad temporal del 25/09/2013 al 27/01/2014 y del 02/06/2014 al 24/03/2015.

Ha devengado las siguientes cantidades por los conceptos que se dirán: - Diferencias febrero 2014: 366,67-euros - Diferencias marzo 2014: 635,13-euros - Diferencias abril 2014: 540,90-euros - Diferencias mayo 2014: 166,27-euros - Salario del 1 al 24/04/2015: 1.093,33-euros - Vacaciones: 426,85-euros - Falta de preaviso: 683,34-euros (Documentos 3 y 37 de la actora y facultad de tener por confesa a NUBERSOL IBÉRICA, S.L.)

QUINTO.- En fecha 02/12/2015 se emitió informe por parte de la Inspección de Trabajo de Barcelona, cuyo contenido se da por íntegramente reproducidos. En el mismo se señala como hechos constatados: a) Que NUBERSOL IBÉRICA, S.L. y SUEÑO DEL PALADAR, S.L. tienen el mismo domicilio social en la calle Prat de la Riba, 119 de Pallejá, el mismo objeto social y el mismo administrador Sr. Alvaro .

b) Que el 15/06/2015 se constató actividad en el Restaurante 'Can Amat Paradís' por parte de la empresa LIDER TEMPO DEVELOPMENT, S.L. en la zona de bufete. Dicha mercantil suscribió un contrato de arrendamiento de negocio en fecha 01/07/2014 con ESPLAI MUSICAL, S.L. relativo a una explotación sita en la calle Montnegre, s/n de Sant Esteve de Sesrovires.

Asimismo la nómina de la actora correspondiente al mes de octubre de 2015 fue abonada por MULTIPLATAFORMA DE NEGOCIOS, S.L. por cuenta de NUBERSOL IBÉRICA, S.L.

(Documentos 37 y 45 de la actora).



SEXTO.- En fecha 15/05/2015 la actora formuló papeleta de conciliación en oposición a despido y reclamación de cantidad, habiéndose celebrado el intento de conciliación en fecha 05/06/2015 con el resultado de 'sin efecto'.

Y en fecha 18/05/2015 formuló la demanda directora de este procedimiento.

(Folios 1 a y 23).'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Con el objeto previsto en el artículo 193 a) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social , la demandante formula un primer motivo alegando infracción de los artículos 304 y 217.7 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 91.2 de aquélla, por, dice, vulneración de la 'ficta confessio' y del criterio de facilidad probatoria, debido a que se 'alega en la demanda la existencia de un grupo patológico de empresas', integrado por los demandados, 'que justifica la declaración de responsabilidad solidaria del grupo', y así sostiene que los demandados no comparecieron injustificadamente al juicio previa citación al efecto y que tienen una mayor facilidad probatoria, motivo que ha de fracasar, pues lo que presenta aquí como hechos que no se tuvieron como reconocidos en la sentencia son conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, los que, como tales, no han de figurar en los hechos probados y de hacerlo se tendrán por no puestos - según reiteradamente se ha pronunciado el Tribunal Supremo sobre este punto, entre otras las sentencias de 21 de julio de 1987 , de 25 de marzo y 25 de abril de 1991 , y de 7 de junio de 1994 - por lo que es obvio que no se infringen normas o garantías del procedimiento y menos se produce indefensión cuando no se declaran probados conceptos o valoraciones de esta naturaleza.



SEGUNDO.- A continuación en el segundo motivo se dirige a la revisión fáctica, y propone cuatro, una primera, que se estimará, para añadir al párrafo primero del hecho probado primero 'y prestando sus servicios en el centro de trabajo conocido como Restaurante Paradis Pallejà, sito en Avda. Prat de la Riba 119 de la localidad de Pallejà', en base a los folios 292 a 302, que son el contrato de trabajo y hojas de salario, por constar así en los mismos, si bien la denominación sólo aparece en uno de ellos.



TERCERO.- Por el contrario, no se acoge la adición de un hecho probado séptimo, con el contenido de 'Que Grupo Azafrán 2012, también conocido como grupo Paradise, del que forman parte, entre otras empresas, la demandada Gastrotel Service, SL, se promociona refiriéndose a sus restaurantes como propios los de Can Amat Paradis y Paradís Pallejà', a la vista de los folios 354 a 356 y 370, que son visualizaciones de internet, no constituyendo documentos a estos efectos revisores, sino los más amplios elementos de convicción a valorar por el juez de instancia. Tampoco, y por esta misma razón, la adición de otro hecho probado, con el contenido de 'Que en el mismo domicilio social, sito en la calle Química nº 23 del polígono industrial de Ca'n Sunyer, en St. Andreu de la Barca, coinciden a raíz de lo que indican los letreros/ carteles publicitarios exteriores, las empresas codemandadas, Grupo Azafrán 2012, Líder-Tempo Development, Gastrotel Service y Multiplataforma de Negocios', con indicación de los folios 350 y 351. Y lo mismo cabe decir respecto a la adición de otro más, para expresar 'Que la citación para el acto de conciliación administrativo instado por la actora tras su despido y remitido por el Departament d'empresa i Ocupació, es recibido por las empresas Multiplataforma de Negocios, SL, y Líder-Tempo Development, SL, por la misma persona, como así se atestigua en los acuses de recibo', basado en los folios 360 y 362, que son tales acuses, pero esto no es el documento auténtico con fuerza probatoria conforme al artículo 326.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino un elemento de convicción más, inhábil para la revisión de hechos.



CUARTO.- Esta vez al amparo del párrafo c) del mismo artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , subsidiariamente de la nulidad, se alega la vulneración de la 'ficta confessio' y del criterio de facilidad probatoria, con vulneración del artículo 44 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre y de la doctrina sobre responsabilidad solidaria de los grupos de empresas y del levantamiento del velo societario, con cita de una sentencia del Tribunal Supremo. Su tesis consiste, dicho en síntesis, que de la injustificada incomparecencia y de los datos de hechos se evidencia la existencia de un grupo empresarial con responsabilidad solidaria.

Sobre este punto la sentencia recurrida entendió que no concurrían los requisitos exigidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo para ello; que el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social sólo lo apunta como una posibilidad, y en modo alguno dice la magistrada que le vincula por no ser un hecho sino unas conclusiones jurídicas; y que no cabe apreciar sucesión empresarial de Líder-Tempo Development porque ni se alega esto en la demanda ni se acredita un traspaso de bienes materiales o de plantilla.



QUINTO.- De entrada, los artículos 91.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no son normas sustantivas y, por lo tanto, no constituyen este objeto del recurso de suplicación, y, además, no hay norma jurídica o jurisprudencia que declare que con la alegaciones de responsabilidad solidaria por grupo empresarial se presuma su existencia salvo prueba en contrario, sino que se ha de estar a las circunstancias del caso según se acrediten. Éstas, a tenor de la sentencia y del informe de la Inspección de Trabajo, reducido a los demandados y en lo que tiene relación con este asunto, son, resumidamente: que en las visitas al Restaurante Paradís de la avenida Prat de la Riba 119 de Pallejà no se constató ninguna actividad; que el 15 de junio de 2015, se constató actividad en el Restaurante Can Amat Paradís por la empresa Líder- Tempo Development en la zona de bufet, y por otra en la de restaurante y cocina, teniendo aquélla concertada con otra distinta un contrato de arrendamiento de local de negocio del mes de julio de 2014; que la empresa Multiplataforma de Negocios desarrolla su actividad en los mismos lugares que Nubersol Ibérica y otra, y dice la Inspección de Trabajo 'podrán ser sucesoras'; que en la web del Grupo Azafrán 2012, al que pertenece Líder- Tempo Development, se refieren como propios los restaurantes Can Amat y Paradís Pallejà; que el salario de octubre de la demandante se abonó por Multiplataforma de Negocios por cuenta de Nubersol Ibérica; y que el administrador de ésta es la persona física demandada.



SEXTO.- Pues bien, no hay hechos indicativos de que la empleadora, Nubersol Ibérica, única condenada, integrase siquiera un grupo empresarial con las restantes; y, bajo tal hipótesis, para la responsabilidad solidaria se precisan factores adicionales, cuales son en esencia '1º) el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifestando en la prestación indistinta de trabajo -simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo; 2º) la confusión patrimonial; 3º) La unidad de caja; 4º) La utilización fraudulenta de la personalidad jurídica con creación de la empresa 'aparente', y 5º) el uso abusivo -anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores' - según una muy copiosa jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras las sentencias de 27 de mayo de 2013 y de 20 de mayo de 2014 - que en modo alguno se observan, siendo de significar, como con muy buen criterio aprecia la magistrada, que el pago de una nómina no es una confusión de caja y que entra en el supuesto del pago por cuenta de otro previsto en el artículo 1158 del Código Civil . También se ha descartar la sucesión empresarial, que no se alega en la demanda, por ser requisito esencial, a tenor del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , y fuera del caso aquí ajeno de la sucesión en la plantilla, la transmisión al cesionario de los elementos patrimoniales que configuran la infraestructura u organización empresarial básica de la explotación - según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras las sentencias de 27 de diciembre de 1997 , de 1 de diciembre de 1999 y de 22 de mayo de 2000 - lo que no consta probado, siendo el desarrollo de actividad en los mismos locales, desde luego, un indicio, susceptible o no de formar una presunción por el juez de instancia, único facultado para ello - así, sentencias del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 1989 y de 17 de abril de 1991 . Y, en fin, en cuanto a la persona física, su responsabilidad estaría condicionada a la existencia de una confusión patrimonial - sentencias del Tribunal Supremo de 26 de diciembre de 2001 y de 6 de marzo de 2002 - que ni se alega ni tampoco se prueba, sin que de la condición de administrador se puedan hacer valer con carácter general responsabilidades en este orden de la jurisdicción - sentencias del Tribunal Supremo de 17 de enero y 9 de junio de 2000 y 8 de mayo de 2002 .

SÉPTIMO.- En consecuencia, se desestimará el motivo con ello el recurso, con la confirmación de la sentencia recurrida, según prevé el artículo 201.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por doña Jacinta contra la sentencia de fecha 23 de noviembre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social número 32 de Barcelona en los autos 460/2015, seguidos a instancia de dicha recurrente contra Nubersol Ibérica, SL, Gastrotel Service, SL, Grupo Azafrán 2012, Inbilo, SL, Líder-Tempo Development, SL, Multiplataforma de Negocios, SL, don Alvaro , y Fondo de Garantía Salarial, confirmándola.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.