Sentencia Social Nº 3098/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7974/2009 de 28 de Abril de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2009 - 0015620

ECR

ILMO. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

ILMA. SRA. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG

ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

En Barcelona a 28 de abril de 2010

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3098/2010

En el recurso de suplicación interpuesto por Sixto frente a la Sentencia del Juzgado Social 20 Barcelona de fecha 15 de octubre de 2009 dictada en el procedimiento nº 550/2009 y siendo recurrido Pansfood, S.A. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO BOSCH SALAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 2 de junio de 2009 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 15 de octubre de 2009 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimando la demanda interpuesta por Sixto frente a la empresa PANSFOOD S.A., debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra en el escrito de demanda."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- El demandante ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada con antigüedad de 17 de mayo de 2008, categoría profesional de personal equipo y salario mensual bruto con prorrata de pagas extras de 641'53 euros, no controvertido.

SEGUNDO.- El demandante en fecha 22 de abril de 2009 prestó servicios para la empresa demandada en el centro de trabajo sito en el centro comercial L'Illa de la ciudad de Barcelona, siendo su horario de trabajo dicho día de 13 a 17 horas.

TERCERO.- El día 22 de abril de 2009 realizaba en el citado centro de trabajo las funciones de gerente la Sra Celia , en sustitución del gerente titular de dicho local Basilio .

Sobre las 16 horas del día 22 de abril de 2009 el demandante solicitó a la gerente Sra Celia permiso para salir fuera del local a fumarse un cigarro. Tras transcurrir aproximadamente 20 minutos sin que el demandante regresara a su puesto de trabajo y tras ser buscado por la Sra Celia , ésta comprobó que el demandante no se encontraba en condiciones de continuar con su jornada de trabajo, diciendo al Sr Sixto que fichara y se marchara a su casa ante su estado.

CUARTO.- El demandante, no acudiendo a su puesto de trabajo el día 23 de abril de 2009, remitió en fecha 24 de abril de 2009 telegrama, documento 8 de los aportados por la empresa a cuyo contenido me remito y doy íntegramente por reproducido, indicando "reconsideren despido verbal de 22-4-09. Permaneciendo a la espera de que me reincorporen inmediatamente o me libren preceptiva carta de despido. Sixto ".

QUINTO.- El domicilio del demandante es el sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 entresuelo NUM001 de Barcelona, siendo su teléfono móvil el NUM002 .

En el permiso de residencia entregado por el actor a la empresa para formalizar su contrato de trabajo figura como domicilio del demandante el sito en la C/ DIRECCION000 NUM000 NUM001 de Barcelona. Dicho domicilio es el que se consignó en el contrato de trabajo firmado por el actor con la empresa demandada en fecha 17 de mayo de 2008.

SEXTO.- Por la empresa demandada se remitió en fecha 27 de abril de 2009 al demandante burofax, obrante a documento 9 y 9 bis de los presentes autos a cuyo contenido me remito y doy íntegramente por reproducido, comunicándole no haber sido despedido en ningún momento en fecha 22 de abril de 2009, habiendo sido solicitado simplemente que dejara su puesto de trabajo debido a las condiciones en las que se encontraba, solicitando respuesta del actor en 24 horas.

Dicho burofax fue remitido al domicilio del demandante que constaba en su contrato de trabajo, C/ DIRECCION000 NUM000 NUM001 de Barcelona, constando como "no entregado, dirección incorrecta".

SEPTIMO.- La empresa demandada, tras comprobar en el comunicado de baja por IT del demandante de 4 de marzo de 2009, documento 5 de los aportados por la empresa, el verdadero domicilio del actor en la C/ DIRECCION000 NUM000 Entlo NUM001 de Barcelona, remitió al actor en fecha 30 de abril de 2009 nuevo burofax, obrante a documento 12 de los aportados por la empresa a cuyo contenido me remito y doy íntegramente por reproducido, negando de nuevo su despido en fecha 22 de abril de 2009 y solicitando respuesta del actor en 24 horas.

Intentada la entrega de dicho burofax por el servicio de correos no hallando al actor en su domicilio, fue dejado aviso. El demandante no acudió a recoger el indicado burofax, que caducó en lista.

OCTAVO.- El Sr Basilio , gerente titular del centro de trabajo sito en el centro comercial L'Illa de la empresa demandada, comunicó telefónicamente con el actor en su teléfono móvil NUM002 en fecha 29 de abril de 2009. El Sr Basilio informó al demandante de que la empresa no había procedido a su despido en fecha 22 de abril de 2009, debiendo reintegrarse a su puesto de trabajo. Dicha comunicación duró 2 minutos.

Intentada nueva comunicación por el Sr Basilio con el demandante minutos después de concluir la anterior, el demandante no contestó a la misma, saltando el buzón de voz de su teléfono móvil.

El demandante, pese a lo indicado por su gerente Sr Basilio , no se reincorporó a su puesto de trabajo.

NOVENO.- El demandante con anterioridad al día 22 de abril de 2009 había comentado a su gerente Sr Basilio su voluntad de causar baja en la empresa.

DECIMO.- El demandante figura en el cuadrante de horarios de trabajo del centro en el que prestaba servicios en el periodo comprendido entre los días 23 de abril a 27 de abril del año 2009, documentos 30 a 34 de los aportados con la empresa, con el marcaje de "absentismo" al no haber acudido a su puesto de trabajo.

UNDECIMO.- La empresa demandada, mediante burofax fechado el 7 de mayo de 2009 obrante a documento 15 de los aportados por la empresa al acto del juicio, a cuyo contenido me remito y doy íntegramente por reproducido, comunicó al demandante su despido disciplinario con efectos de 7 de mayo de 2009 al no haberse presentado desde el día 23 de abril hasta el 7 de mayo de 2009 a su puesto de trabajo.

Remitido dicho burofax al domicilio del demandante en la C/ DIRECCION000 NUM000 entlo NUM001 de Barcelona y dejado aviso en su domicilio por el servicio de correos, el demandante no acudió a reclamarlo, caducando en lista.

La empresa demandada procedió a la baja del actor ante la TGSS en fecha 7 de mayo de 2009.

DUODECIMO.- En la empresa demandada los gerentes de los locales no están autorizados para despedir o imponer cualquier tipo de sanción a los trabajadores. En caso de existir algún tipo de incidencia con los trabajadores, los gerentes comunican la información a sus supervisores y por éstos al departamento de recursos humanos de la empresa.

DECIMOTERCERO.- Presentada papeleta de conciliación por el demandante ante el CMAC en fecha 15 de mayo de 2009, se celebró el acto en fecha 5 de junio de 2009 con el resultado de "sin avenencia". En dicho acto de conciliación consta como la empresa demandada manifestó que se oponía a la demanda.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora Sixto , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el trabajador contra la sentencia que en materia de despido en general ha desestimado su demanda de despido verbal, al entender por el contrario que la empresa de fecha 7 de mayo del 2009 despidió disciplinariamente al trabajador con efectos del mismo día por no haberse presentado al trabajo desde el día 23 de abril hasta el siete de mayo referido. Conforme a los hechos declarados probados, la supervisora sustituta del centro de trabajo el día 22 de abril de 2009 al comprobar que el demandante no se encontraba en condiciones de continuar con su jornada de trabajo indicó al recurrente que fichara y se marchara a su casa. El demandante no acudió a su puesto de trabajo al día siguiente y remitió el 24 de abril telegrama en que solicitaba se reconsiderara su despido verbal. La empresa el 27 de abril comunicó por burofax al trabajador que no había sido despedido, sino que le había indicado simplemente que dejara su puesto de trabajo debido a las condiciones en que se encontraba. Al no haberse podido entregar la referida comunicación por un error en la dirección, -que por otra parte era en la que constaba en el contrato de trabajo y en el permiso de residencia y trabajo del actor- el 30 de abril remitió un nuevo burofax en el mismo sentido, dirigido a la dirección que constaba en un parte de baja médica de fecha cuatro de marzo anterior. Conforme a los hechos declarados probados el gerente titular del centro de trabajo comunicó telefónicamente con el actor el 29 de abril del 2009, informándole de que la empresa no había procedido a su despido. Conforme al hecho noveno el demandante con anterioridad al 22 de abril, había comentado a su gerente su voluntad de causar baja en la empresa, la cual finalmente ante la incomparecencia del trabajador a la empresa lo despidió disciplinariamente con efectos del siete de mayo imputándole no haber acudido a trabajar desde el 23 de abril hasta el mismo siete de mayo. Conforme al hecho probado doce los gerentes de los locales no están autorizados para imponer cualquier tipo de sanción, sino que en caso de existir alguna incidencia por los trabajadores han de comunicarlo a los supervisores y éstos al departamento de recursos humanos, para la resolución que proceda.

SEGUNDO.- Contra la referida sentencia recurre el trabajador al amparo del art 191 Ley de Procedimiento Laboral solicitando la nulidad de actuaciones de la sentencia. Entiende la recurrente que se infringe el artículo 217 en la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con los Artículos 1256, 1282 y 1288 del Código Civil , por no haberse atenuado el rigor de la carga probatoria del trabajador al intentar acreditar la existencia de despido verbal, que en todo caso a su juicio queda acreditado por el hecho de la remisión de su burofax a la empresa en que solicitaba reconsideraran el despido verbal del 22 de abril del 2009, actuación con la que el trabajador cumplió con lo que podía hacer para acreditar la existencia de despido verbal. Asimismo entiende que se viola el artículo 97. Dos de la De Ley de Procedimiento Laboral en relación con el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 11. Tres de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 24 de la Constitución, por no haber dado relevancia juzgadora al hecho de la remisión del referido burofax por parte del trabajador.

No existe la nulidad denunciada, en la medida en que la sentencia argumenta de forma suficiente la razón por la que entiende acreditada la no existencia de despido verbal conforme a los argumentos amplios que la contiene, de que no es prueba del mismo la mera comunicación del trabajador a los dos días de los hechos relatados de que la empresa reconsiderara el despido verbal, ya que el conjunto de los hechos constatados están en contra de la existencia del referido despido. En efecto consta de los hechos de la sentencia y por las manifestaciones del propio trabajador en su escrito de recurso que el día referido, una media hora antes de la finalización de la jornada laboral, al haber trascurrido aproximadamente unos 20 minutos sin que el demandante regresara a su puesto de trabajo después de un permiso para fumarse un cigarro, la gerente sustituta en aquel día comprobó que el demandante no se encontraba en condiciones de continuar con su trabajo, supuestamente por ingestión de estupefacientes. Consta por el hecho probado 12 que los gerentes de los locales no están autorizados para proceder a la sanción de los trabajadores, de forma que han de comunicar los hechos que eventualmente entiendan sancionables a los supervisores y éstos al departamento de recursos humanos. En aquel caso es más creíble aún el referido hecho, en la medida en que la gerente del día de los hechos era meramente sustituta, de forma que es más difícil entender que por ella misma adoptara una decisión de despido sin contar con el procedimiento habitual de la empresa. Ésta intentó en dos ocasiones, el 27 y el 30 de abril, comunicar por burofax al trabajador la inexistencia del despido verbal; la segunda comunicación del 30 de abril estuvo en lista y no fue recogida por el trabajador. El gerente titular comunicó por teléfono directamente al trabajador la inexistencia del despido el 29 de abril e intento nuevamente comunicar con éste en otra ocasión sin conseguirlo. Por otra parte consta como hecho probado noveno, que no se impugna, que el trabajador con anterioridad al día de los hechos había comentado a su gerente su voluntad de causar baja en la empresa.

Del conjunto de tales hechos no resulta en modo alguno arbitraria o infundada la decisión de la sentencia de instancia de entender que no existió despido verbal, de modo que no se produce por ello un desconocimiento de las reglas sobre la carga de la prueba que el recurrente denuncia, en la medida en que precisamente por el conjunto de los hechos constatados de forma directa resulta como consecuencia de forma unívoca la inexistencia del despido verbal alegado, sin que a ello sea óbice el hecho de la remisión de un telegrama dos días después solicitando aclaraciones respecto del supuesto despido, pues esta alegación está en contra del conjunto de los restantes hechos constatados.

TERCERO.- Al amparo del artículo 191. b) de la De Procedimiento Laboral solicita el recurrente la modificación del hecho probado primero en el sentido de que se indique que a la vuelta de descanso el trabajador fue despedido verbalmente bajo el supuesto de haber consumido tóxicos en su puesto de trabajo. Fundamenta la revisión del hecho en el telegrama que él mismo remitió a la empresa solicitando aclaraciones sobre el referido despido y el segundo burofax remitido por la empresa demandada al actor, donde a su juicio se evidencia que el trabajador no abandonó su puesto voluntariamente, sino que lo hizo a requerimiento de la empresa al adoptar ésta una medida disciplinaria sin la remisión de carta.

Como es notorio, la modificación fáctica en el recurso de suplicación solo es posible cuando la modificación interesada resulta de modo evidente de documentos o pericias que consten en autos, conforme al artículo 191 de la Ley de Procedimiento laboral. Este error evidente del juzgador en modo alguno resulta del hecho de que el trabajador mismo remitiera un telegrama a la empresa solicitando aclaraciones, y tampoco resulta aislada o conjuntamente, del burofax remitido por la empresa, en que ésta indica que debido a su estado únicamente se le solicitó que el día 22 de abril dejara su puesto de trabajo. De esta manifestación en modo alguno resulta, tal como pretende el trabajador, que la empresa le despidió verbalmente en aquel momento, sino que al contrario al constatar la situación en que se encontraba, que le imposibilitaba la continuación de la jornada laboral, y ante la proximidad de las finalización de la misma, le manifestó que fichara y que marchara a su domicilio. Por todo ello ha de desestimarse el motivo.

CUARTO.- Al amparo del artículo 191 .c recurre el trabajador denunciando la infracción del artículo 217 de la De Enjuiciamiento Civil, en relación con los artículos 1256, 1282 y 1288 del código civil y 105 de la Ley de Procedimiento Laboral, en relación con el artículo 51 hecho del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 52 del convenio de hostelería de Cataluña. Asimismo denuncia la vulneración de la que llama tesis jurisprudencial de la teoría de los indicios, asociada a la conculcación de las normas de la sana crítica en el ámbito laboral, y artículo 27. 2 de la Ley de Procedimiento Laboral . Reproduce en sus amplias alegaciones lo ya alegado anteriormente en el primer motivo, en el sentido de que consta acreditada la existencia de despido verbal. Desestimado el motivo de revisión fáctica, el presente motivo ha de ser asimismo desestimado, en la medida en que no consta la existencia de despido verbal alguno, sino al contrario la comunicación de que debido a su situación inadecuada para continuar la prestación de servicios de trabajo en momento próximo a la finalización de la jornada abandonara aquél y se fuera a su casa. Tal manifestación no constituye despido verbal, en la medida en que de la misma no resulta la voluntad extintiva del contrato de trabajo, dado que asimismo la gerente carecía de facultades, conforme al organigrama ordinario de la empresa, para la sanción a los trabajadores, conforme a los hechos declarados probados, y ante la solicitud del trabajador de aclaraciones sobre estos hechos la empresa la realizó en dos ocasiones por burofax, y asimismo telefónicamente. El segundo burofax, remitido al domicilio del trabajador, tal como constaba en un parte de baja médica reciente, no fue recogida. No obstante el trabajador conocía perfectamente la posición de la empresa, tal como había solicitado en su burofax, a través de la llamada telefónica a su teléfono móvil efectuada por el gerente titular, que la realizó un día antes de la remisión del segundo burofax más arriba referido. Constaba pues al trabajador la voluntad de la empresa de no tener por extinguido el contrato en virtud de los hechos referidos, de modo que no resulta la existencia de un despido verbal, único que en el presente proceso se impugna.

Precisamente es la que el recurrente llama teoría de los indicios, o más bien la prueba de presunciones, la que en realidad aplica el juzgador al entender que no existe el despido verbal postulado, pues de la prueba directa de los hechos base deduce la conclusión unívoca de la inexistencia del despido verbal, tal como ya reiteradamente se ha argumentado. No han existido pues en definitiva violación alguna de los artículos 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 110 de la ley de procedimiento laboral, en la medida en que al no existir despido no había necesidad de cumplir las formas legales de carta con expresión de fecha y concretos hechos imputados. Ha de constatarse que la empresa no entendió existente, tal como al parecer entiende el trabajador en su recurso, un supuesto desistimiento del trabajador, sino que por el contrario lo despidió disciplinariamente mediante carta del día 7 de mayo de 2000. Despido que no se discute en el presente recurso, en la medida en que no se discutió en el juicio de instancia. Por todo ello ha de desestimarse el recurso y confirmarse la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Sixto contra la sentencia de fecha 15 de octubre de 2009, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 20 de Barcelona, en el procedimiento núm. 550/2009 promovido por el indicado recurrente contra PANSFOOD SA; y en su consecuencia debemos confirmar y confirmamos dicha resolución.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y NUM001 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.