Sentencia SOCIAL Nº 3098/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 522/2020 de 03 de Julio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2020 - 0000586
EBO
Recurso de Suplicación: 522/2020
ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO
ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS
ILMO. SR. AMPARO ILLAN TEBA
En Barcelona a 3 de julio de 2020
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 3098/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por Elias frente a la Sentencia del Juzgado Social 6 Barcelona de
fecha 11 de octubre de 2019 dictada en el procedimiento Demandas nº 386/2018 y siendo recurrido AUTO
GRUAS SANT JORDI, S.L., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP y TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Francisco Javier Sanz Marcos.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 10 de mayo de 2018 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 11 de octubre de 2019 que contenía el siguiente Fallo: 'Que procede ESTIMAR en parte la demanda presentada por D. Elias contra D. AUTO GRUAS SANT JORDI S.L., MUTUA FREMAP Y INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL y reconocer al actor en situación de incapacidad permanente parcial y el derecho a percibir una pensión del resultado de 24 mensualidades por la base reguladora que ha quedado determinada para la incapacidad permanente parcial de 1.727'73 euros, siendo la responsable del pago MUTUA FREMAP sin perjuicio de las responsabilidades legales del INSS Y TGSS y absolviendo a AUTO GRUAS SANT JORDI S.L.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: 1º- El actor, D-. Elias , nacido el NUM000 -1990 está afiliado a la Seguridad Social del Régimen General con el nº NUM001 y en situación de alta, siendo su profesión habitual la de camarera.

2º- El actor el dia 22-1-2016 sufrió un accidente de trabajo mientras prestaba servicios para la empresa demandada .(no controvertido) 3º- Su profesión habitual en el momento de producirse el accidente era de CONDUCTOR AUTOGRUA. (no controvertido) 4º-La empresa codemandada tiene formalizada la protección respecto a las contingencias de accidente de trabajo y enfermedad profesional del personal a su servicio mediante mutua FREMAP, no existiendo constancia de que haya incurrido en descubierto en el abono de cotizaciones.

5º- Iniciada la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS, se emitió dictamen médico del SGAM de fecha 15-12-2017 se y se dictó resolución por el INSS en fecha 13-2-2018 por la cual se resuelve declarar a la actora afecto de lesiones permanente no incapacitantes derivadas de accidente de trabajo con derecho a percibir una indemnización de 2.420 euros por una sóla vez siendo el responsable del pago FREMAP apreciando limitación de movilidad conjunta de la articulación del hombro en más del 50 por 100. (Expediente administrativo) 6º-El dictamen médico del SGAM de 15-12-2017 contenía propuesta de incapacidad permanente con el siguiente diagnóstico: LUXACION RECIDIVANTE DE HOMBRO IZQUIERDO TRATADO QUIRURGICAMENTE EN TRES OCASIONES CON SECUELAS EN FORMA DE CICATRICES CORRECTAS. LIMITACION A LA ABDUCCION A 90º, FLEXION A 120º Y PERDIDA DE FUERZA MODERADA ASOCIADA LIMITANTE.

En observaciones recogía: existen limitaciones para algunas de las tareas de su profesión habitual: movimientos amplios de miembro superior izquierdo y fuerza con el mismo. (expediente administrativo) 7º Formulada la preceptiva reclamación previa, se desestimó de manera expresa.

8º El estado residual del actor es el siguiente: LUXACION RECIDIVANTE DE HOMBRO IZQUIERDO TRATADO QUIRURGICAMENTE EN TRES OCASIONES CON SECUELAS EN FORMA DE CICATRICES CORRECTAS. LIMITACION A LA ABDUCCION A 90º, FLEXION A 120º Y PERDIDA DE FUERZA MODERADA ASOCIADA. (Dictámen SGAM) 9º La base reguladora anual de la incapacidad permanente total es de 20.733'69 euros y la base reguladora mensual de la de la parcial es de 1.727'73 euros siendo la fecha de efectos la de15-11-2017.(no controvertido)

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el actor el desfavorable pronunciamiento de instancia que sólo en parte estima la pretensión por él deducida al declararlo en situación de incapacidad permanente parcial, pero rechazando la total postulada de forma principal. Recurso que formaliza bajo un primer motivo de revisión fáctica dirigido a la modificación del hecho descriptivo de su patología para el que ofrece 8con formal sustento en la 'prueba pericial practicada en la vista oral') un texto alternativo para precisar que la patología a nivel de su hombro izquierdo cursa con 'pérdida de fuerza muy importante del 62.33% con déficit muscular del trapecio del 64.99%, del supraespinoso del 66.64% y del deltoides del 62.68% con aumento de dolor a minima carga de 1.5 Kg con hipotrofia del deltoides por desuso por limitación'. Presentando en la actualidad 'una clínica depresiva pendiente de evolución, dependencia al alcohol con tratamiento de deshabituación finalizado' Como ha venido recordando esta Sala es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el art.

97.2 de la LRJS; siendo criterio también reiterado el que declara que toda revisión fáctica de la sentencia de instancia que se base en pericias, debe poner de manifiesto 'que el criterio sostenido en aquélla no se ajustó a reglas de sana crítica, representada, en su caso, por la existencia de razones científicas, lógicas o de mayor convicción, que aconsejen a la Sala fiscalizar y variar el alcance interpretativo conjunto de tan especiales y privilegiadas pruebas, y, en el caso de dictámenes contradictorios contradictorios, debe aceptarse en principio el que haya servido de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez a quo, a no ser que se demostrase palmariamente el error en que este hubiere podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción' ( Sentencias de 15 de enero y 7 de junio de 1999).

Reitera aquélla -en esta misma línea y con cita de las dictadas el 26 de septiembre y 24 de octubre de 1994; 16 de enero, 24 de mayo, 23 de junio y 28 de noviembre de 1995, entre otras muchas y en referencia a las del Tribunal Supremo de 12 de marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 10 y 17 de diciembre de 1990, y 24 de enero de 1.991- el criterio según el cual no le es dable a la parte recurrente seleccionar y extraer de los diferentes informes médicos aquellas apreciaciones que le interesan para construir un cuadro residual adaptado a su parcial y subjetivo criterio. En este sentido, no puede prosperar la censura que se efectúa del ordinal de referencia cuando, como es el caso, la conclusión fáctica objeto de reproche se alcanza tras valorar el Magistrado de instancia los distintos Informes periciales incorporados autos; informes (el emitido por el Perito del actor, en el que éste sustenta su propuesta revosora; el de la Mútua en la persona de las Dras.

Violeta y Zaira y el INSS) que, como pone de relieve la Juzgadora a quo, 'alcanzan conclusiones opuestas', inclinándose la magistrada (en ejercicio de la facultad que legalmente tiene conferida) por la ofrecida por la Entidad Gestora a relacionar con lo dictaminado por el SGAM. Sin que la parte hubiera efectuado en su propuesta alusión alguna a su contenido a efectos de poner de manifiesto, en su caso, un eventual error de apreciación por parte de la Magistrada; limitándose a reiterar el contenido de la prueba judicialmente preterida sin otra consideración. Prueba que (en razón a lo ya argumentado) se revela ineficaz por si sola para alterar la conclusión judicialmente alcanzada; debiendo, por ello, rechazarse este primer motivo de recurso.



SEGUNDO.- Como motivo jurídico de su recurso invoca la Entidad Gestora la infracción de los artículos 136, 137, 138 y 139 de la LGSS (de 1994, 194 y ss del Texto en vigor).

Define la norma que se cita como infringida el grado litigioso como aquél que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'; lo que impone una anulación de la capacidad laboral concreta del trabajador, de tal manera que las secuelas que al mismo se atribuyan, repercutan, de forma jurídicamente valorable en su efectiva prestación, impidiéndole realizar todas aquellas tareas que la configuran o, al menos, las que sustancialmente la definen.

Se trata de decidir -con respecto a tal petición- sobre la gravedad de las reducciones litigiosas, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de 'que disminuyan o anulen' la capacidad para el trabajo del afectado en función de su profesión habitual o del grado de incapacidad que se postule; constituyéndose éste en el requisito central de la invalidez, al resultar intrascendente una lesión que -por grave que sea- no incida en aquélla. Debiendo, así, ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión; en el bien entendido que la actividad laboral 'habitual' de un trabajador, implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, y sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a una 'continua situación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano.

El carácter eminentemente profesional del grado de que se trata exige una valorada relación entre la minoración funcional secundaria a la patología que se declare probada con los requerimientos de actividad definitorios de una concreta profesión.

En el caso ahora analizado el demandante (como conductor de grúa; que era la ostentada al tiempo de producirse el accidente causante de su patología) tenía encomendada (entre otras funciones) la retirada 'de vehículos de la vía pública o de donde se encuentre' para lo que debe 'manipular, empujar, cargar vehículos, volquear ruedas, amarrar vehículos, cargar accesorios sueltos, manipular parte baja de vehículos con seguridad para evitar riesgo a terceros'. Tratándose de 'una profesión fundamentalmente bimanual en la que han de realizarse tareas con ambas extremidades requiriendo movimientos amplios, manejo de cargas (y) agarre de pesos'.

Según se declara probado el actor presenta 'luxación recidivante de hombro izquierdo tratado quirúrgicamente en tres ocasiones con secuelas en forma de cicatrices correctas' con 'limitación a la abducción a 90º, flexión a 120º y pérdida de fuerza moderada asociada'.

Aun considerando los reconocidos requerimientos de bimanualidad que comporta el laboral desempeño de su actividad profesional siendo así que no se acredita pérdida de fuerza en una extremidad que tampoco se objetiva como rectora de la misma y atendiendo también el arco de movilidad afectado la conclusión que se obtiene no puede razonablemente diferir de la judicialmente alcanzada desde la condicionante dimensión que ofrece el inalterado contenido de los presupuestos fácticos que jurídicamente la sustenta. Debiendo, por ello, desestimarse el recurso y confirmarse, en su integridad, la sentencia recurrida.



TERCERO.- Devuélvase a la parte las fotocopias adjuntas a su escrito de formalización al no resultar las mismas admisibles conforme a lo dispuesto en el art. 233 de la LRJS.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto D. Elias frente a la sentencia de 11 de octubre de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social 6 de Barcelona en los autos 386/2018, seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA FREMAP y le empresa AUTOGRUAS SANT JORDI S.L.; debemos confirmar y, en su integridad, confirmamos la citada resolución.

Devuélvase a la parte los documentos adjuntos a su recurso; firme que sea la presente resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.