Sentencia SOCIAL Nº 31/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 992/2016 de 18 de Enero de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo SocialDomicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010 Teléfono: 914931969 Fax: 914931957 34016050

NIG: 28.079.00.4-2015/0029394Procedimiento Recurso de Suplicación 992/2016-s

ORIGEN:Juzgado de lo Social nº 37 de Madrid Despidos / Ceses en general 683/2015Materia: Despido

Sentencia número: 31/2017

Ilmos. Sres

D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES D./Dña. SANTIAGO EZEQUIEL MARQUÉS FERRERO

En Madrid a 18 de enero de dos mil diecisiete habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 992/2016, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. JACINTO MORANO GONZALEZ en nombre y representación de D./Dña. Cesar , contra la sentencia de fecha 25.4.2016 dictada por el Juzgado de lo Social nº 37 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 683/2015, seguidos a instancia de D./Dña. Cesar frente a DESARROLLO EMPRESARIAL SL, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. SANTIAGO EZEQUIEL MARQUÉS FERRERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El actor, DON Cesar , con DNI NUM000 , ha venido prestando servicios para la demandada en virtud de los siguientes contratos: -Desde el 10/6/2011 hasta el 20/12/2011 en virtud de contrato de duración determinada cuyo objeto era'acuerdo de encomienda de gestión entre el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio y SEPI DESARROLLO EMPRESARIAL, S.A. para la gestión de determinados procedimientos relacionados con la preasignación de retribución y autorizaciones administrativas de instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial'.Terminado el contrato el actor percibió la correspondiente indemnización y finiquito. -Desde el 21/12/2011 en virtud de contrato de duración determinada cuyo objeto era'acuerdo de encomienda de gestión entre el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio para asistencia técnica en programas de desarrollo de a actividad industrial en zonas desfavorecidas'

SEGUNDO.- La sociedad estatal de participaciones industriales SEPI es un organismo público dependiente del Ministerio de Hacienda y Administraciones públicas que tiene como uno de sus objetivos prioritarios, a través de la hoy demanda, SEPI DESARROLLO EMPRESARIAL, S.A. la dinamización de la actividad empresarial.

TERCERO.- El día 20/5/2015 la empresa entregó al trabajador una carta en la que procedía a la extinción de si contrato alegando causas objetivas. El contenido de dicha comunicación obra a los folios 12 y ss dándose su contenido por reproducido en su integridad. Le reconocía una indemnización de 20 días de salario por año de trabajo teniendo en cuenta la antigüedad de 21/12/2011. Le fue abonada dicha indemnización cuyo importe ascendía a 4.207,57 euros.

CUARTO.- El 28/2/2015 la empresa tenía 144 trabajadores. En el mes de Febrero de 2015 se extinguieron por finalización de contrato temporal 17 contratos. En el mes de Marzo de la misma anualidad se produjeron 3 extinciones por fin de contrato. En el mes de Abril se produjo una baja voluntaria En el mes de Mayo de 2015 se procedió al despido objetivo de 10 trabajadores. Resulta todo ello de la documental obrante a los folios 193 y ss y 321 y ss dándose su contenido por reproducido en su integridad.

QUINTO.- El resultado de explotación de la demandada en el año 2014 ascendió a -8.468.286,34 euros Las cuentas auditadas de la demandada del año 2014 bran a los folios 399 y ss, dándose su contenido por reproducido en su integridad.

SEXTO.-La parte actora no ostenta ni ha ostentado en el último año la representación legal ni sindical de los trabajadores.

SÉPTIMO.- La parte actora presentó papeleta de conciliación el día 12/1/2016 celebrándose el preceptivo acto en fecha 16/1/2016 resultando el mismo intentado sin efecto

OCTAVO.-La demanda iniciadora de este procedimiento se presentó el día 19/6/2015.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que ESTIMANDO LA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA DEMANDA interpuesta por DON Cesar frente a SEPI DESARROLLO EMPRESARIAL, S.A., DECLARO LA IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO CONDENANDO a la demandada a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, opte entre la readmisión del trabajador, o el abono de forma solidaria de una indemnización en cuantía de 9.286,79 euros.

En el caso de que se opte por la readmisión se deberán abonar al trabajador salarios de tramitación a razón de 66,61 euros diarios desde la fecha del despido (20/5/2015) hasta la notificación de esta sentencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a esta sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE, D./Dña. Cesar , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 11.1.2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Social nº37 de Madrid se dicto sentencia con fecha 25 de abril de 2016 , Autos nº 683/2015, en demanda formulada por D. Cesar frente a la empresa Desarrollo Empresarial SL, sobre despido por causas objetivas, estimando la petición subsidiaria declaro la improcedencia del mismo. Frente a la citada sentencia se interpone recurso de Suplicación por la representación Letrada de la empresa demandada y ello con amparo procesal en los apartados a) b) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. El recurso ha sido impugnado por la representación del trabajador. Contestaremos en primer lugar al segundo de los motivos del recurso que se efectúa con amparo procesal en el apartado a) del art. 193 de la LRJS y ello porque de estimarse el mismo, como además asi se solicita en el Suplico del recurso, se procedería a declarar la nulidad de la sentencia.

SEGUNDO.- Con amparo procesal en el apartado a) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , aunque también se formula con carácter subsidiario en el apartado c) del citado articulo , se alega por la parte recurrente que la sentencia de instancia habría infringido los artículos 63 , 81.3 de la LRJS en relación con el art 207 de la LEC . Y ello, porque habiendo presentado el actor demanda sin aportar papeleta de conciliación y habiendo sido admitida con carácter provisional mediante Decreto de fecha 16 de julio de 2015 en el que se le requería para que en el plazo de 15 dias hábiles acreditase la celebración del acto de conciliación administrativa previo, presentó el mismo con fecha 12-1-2016 , esto es habiendo transcurrido el citado plazo, por lo que se debería haber archivo la demanda por falta de subsanación de misma en tiempo. Señalar con carácter previo que el acto de conciliación se celebró con fecha 28 de enero de 2016, con el resultado de Sin Avenencia , habiendo comparecido al mismo la empresa. Y que con fecha 1 de febrero de 2016 , en la cual se había señalado para la celebración del acto de juicio, ambas parte solicitaron de mutua acuerdo la suspensión del juicio habiéndose acordado en el mimo acto nuevo señalamiento para el 14 -3-2016 lo que se notificó a las partes en el mismo acto. El motivo del recurso debe de ser desestimado pues en primer lugar no consta la fecha en la cual se notifico al actor el Decreto de fecha 16 de julio de 2015 para computar si la subsanación requerida , acreditar la celebración o el intento de conciliación administrativa previa, se realizó dentro del plazo de los 15 dias hábiles. En segundo lugar debemos de tener en cuenta que el actor dio cumplimiento a tal requerimiento habiéndose celebrado el acto de conciliación antes del día señalado inicialmente para la celebración del juicio. Acto del juicio que fue suspendido a instancia de ambas partes procediéndose a un nuevo señalamiento sin que la parte hoy recurrente se opusiera, por lo que debemos de entender que ninguna indefensión se le ha causado. Pero es que además debemos de tener en cuenta el principio ' pro actione' y la doctrina que en relación al mismo ha señalado tanto el Tribunal Constitucional como la Sala de lo Social del TS, a la que hace amplia referencia al sentencia de instancia a la que nos remitimos. No hay que olvidar que el derecho de acceso al proceso es núcleo básico del derecho a la tutela judicial ( TCo 101/1993 ; 220/1993 ; 354/1993 ), y debe ser rechazada toda decisión judicial que por su formalismo comporte desproporción entre el defecto atribuible a la parte y el cierre del proceso, imposibilitando el pronunciamiento judicial sobre la pretensión ( TCo 220/2001 ; 3/2004 ; 73/2004 ; 73/2006 ; 52/2007 ). Por tanto, debe procurarse, siempre que sea posible, la subsanación del defecto a fin de favorecer la conservación de la eficacia de los actos procesales y del proceso como instrumento para alcanzar la tutela judicial efectiva ( TCo 163/1985 ; 117/1986 ; 140/1987 ; 5/1988 ; 164/1991 ; 203/2004). El Tribunal Constitucional en interpretación y aplicación directa del principio de tutela judicial efectiva (Const art.24), ha considerado desproporcionado el archivo de actuaciones, manteniendo criterios especiales a este respecto, en los siguientes supuestos:

- En un caso en el que el interesado no había subsanado dentro del plazo, bajo el argumento de que habría sido intrascendente para el resultado del juicio y no habría podido provocar una indefensión en el empresario demandado ( TCo 118/1987. Debe aplicarse el principio «pro actione », en el sentido de que el requisito de la subsanación ha de analizarse teniendo presente la finalidad que pretende y en el sentido más favorable al ejercicio de la acción ( TCo118/1987 ).

- Cuando la parte lleva a cabo la subsanación no en la forma estricta en laque la ordenó el juez, pero sí de manera que hace posible la continuación del juicio con todas las garantías ( TCo 369/1998 ); se exige al demandante por medio de la subsanación el cumplimiento de algo que ya había hecho o que lo había hecho con una de las partes aunque no con todas, pudiendo seguirse el pleito sólo con aquélla ( TCo 112/1997); se lleva a cabo la subsanación antes de citar sentencia (caso de reclamación previa posterior a la demanda) ( TCo 108/2000 . Y es que el TCo considera que el archivo de la demanda para el caso de no subsanación de los defectos ha de ser aplicado con un criterio antiformalista y no rigorista a fin de no impedir injustificadamente la obtención de una resolución de fondo sobre la pretensión ejercitada (TCo 335/1994 ).De la doctrina constitucional se extrae la conclusión de que hay que distinguir entre supuestos de subsanación cuyo incumplimiento conduce al archivo de la demanda, de otras subsanaciones cuyo incumplimiento no puede llevar aparejada dicha conclusión sino la continuación del juicio, bien a la espera de una subsanación posterior, por no ser necesaria o por producirse, sin más, con determinados actos informales. Pues, como ha dicho el TCo expresamente, la no subsanación del defecto advertido no opera ineluctablemente con «valor obstativo a la admisión de la demanda en todo caso y con independencia de su mayor o menor transcendencia para el proceso». Por el contrario, si la omisión es intrascendente para el resultado del proceso y no puede provocar indefensión al demandado «debe estimarse manifiestamente desproporcionada a ese posible defecto formal la consecuencia radical de la inadmisión de la demanda y del archivo de las actuaciones, con los efectos consiguientes que tal decisión implica en un proceso en que la acción ejercida está sometida a plazos breves de caducidad» ( TCo 118/1987 ; 216/1989 ). Por lo tanto: El archivo sólo puede acordarse cuando se trate de defectos u omisiones que puedan producir indefensión o de requisitos indispensables para el resultado del juicio, requisitos que aquí no concurren y no resultaria proporcionado a las exigencias de la tutela judicial efectiva el archivo de la demanda y que el no haberlo asi acordado sea causa de nulidad de la sentencia. Por todo lo cual este motivo del recurso, Segundo, tanto si se formula con amparo procesal en el apartado a) / c) del art 193 de la LRJS , debe de ser desestimado.

TERECERO.-Con amparo procesal en el apartado b) del art. 193 de la LRJS se solicita por la recurrente cuatro motivos de revisión de hechos probados que pasamos a contestar. No sin antes señalar la reiterada doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo relativa a los requisitos exigibles para acceder a la revisión fáctica, compendiados en la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2015 (recurso 95/2014 ) del siguiente modo: 'Tal y como nos recuerda nuestra sentencia de 19 de diciembre de 2013, recurso 37/2013 ) , los requisitos generales de toda revisión fáctica son los siguientes: 'Con carácter previo al examen de la variación del relato de hechos probados que el recurso propone, han de recordarse las líneas básicas de nuestra doctrina al respecto. Con carácter general, para que prospere la denuncia del error en este trámite extraordinario de casación, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos]. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 ) -; ... 28/05/13 -rco 5/12 ) -; y 03/07/13 -rco 88/12 ) -). 1º Asi se solicita la modificación del HP Primero para que se haga constar que al finalizar el primero de los contratos celebrados el actor percibió una indemnización de 251,26€. Fundamenta la revisión en el folio 188. La adición solicitada debe de ser estimada pues como viene a señalar nuestro Alto Tribunal el Juzgador esta obligado a recoger en la declaración fáctica de su sentencia todos los hechos que puedan tener interés para resolver la cuestión debatida, y no sólo los que basten a dicho Juzgador para dictar sentencia que él estime correcta, sino que deberá hacerlo con amplitud precisa para que el órgano ad quem, pueda decidir, del modo que dicho Tribunal considere justo, las pretensiones deducidas ( STS 6 de marzo de 1987 y 26 de julio de 1993 ). Por ello, la adición debe quedar incorporada al texto de la recurrida en la forma propuesta.

2º Como segundo motivo de solicita la adición de un nuevo HP Cuarto Bis, proponiendo la siguiente redacción:

'CUARTO BIS.- Con fecha 30 de abril de 2015 finaliza la Encomienda de Gestión suscrita entre SEPIDES y el Ministerio de Industria Turismo y Energía (MINETUR) 'para la gestión de determinados procedimientos relacionados con el régimen contributivo de la actividad de producción de energía eléctrica', a la que el actor se encontraba adscrito en virtud de contrato de trabajo de fecha 21 de diciembre de 2011.La finalización de la mencionada Encomienda supone una pérdida de ingresos para la sociedad de 1.190.700,00 €., además de la consecuente pérdida de los puestos de trabajo que dicha encomienda generaba, que no resulta recuperable'.

El motivo del recurso debe de ser desestimado al ser intrascendente la resolución del recuso puesto que en el Hecho Probado Quinto de la sentencia recurrida se hace constar el resultado de explotación y las cuentas auditadas dándose por reproducido su contenido.

3º Se interesa como tercer motivo la una nueva redacción del HP 5º proponiendo la siguiente redacción:

'A la finalización de la Encomienda mencionada en el hecho probado anterior:El resultado de explotación del ejercicio 2014 de SEPIDES ha sido de 8.468.286,34 € negativos.El resultado, después de impuestos y de socios externos de SEPIDES ha sido, en el mismo ejercicio, de 7.658.939,70 € negativos.El resultado del grupo SEPIDES, después de impuestos y de socios externos, ha ascendido a 7.641.584,82 € negativos.El resultado del grupo SEPIDES, después de impuestos y de socios externos, ha ascendido a 7.641.584,82 € negativos en el ejercicio terminado el 31 de diciembre de 2014'.

El motivo del recuso debe de ser desestimado en base a los mismos argumentos antes expuestos.

4º Como último motivo se propone una nueva redacción del HP Séptimo en los siguientes términos:

'SEPTIMO.- Por decreto dde 16/7/2015 se dispone que 'SE ADMITE PROVISIONALMENTE a trámite la demanda presentada, advirtiendo a la parte demandada que deberá acreditar la celebración o el intento del acto de conciliación administrativa preiva, en el plazo de QUINCE DIAS HÁBILES, contados a partir del siguiente a la recepción de la notificación del presente Auto, bajo apercibimiento de que de no hacerse así SE ARCHIVARÁ la demanda sin más trámite'.

El motivo del recurso debe de ser desestimado pues no es necesaria la transcripción parcial de lo acordado en el Decreto referenciado cuando al mismo expresamente se cita y se refleja en el Hecho Probado Septimo.

CUARTO.- Con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se alega por la parte recurrente que al sentencia de instancia ha infringido lo dispuesto en los artículos 53 y 56 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art 122 de la LRJS , al no concurrir un error inexcusable y ser un despido que debe de ser calificado como improcedente. En definitiva la demandada puso a disposición del actor la indemnización prevista para el despido objetivo , art 53 1 b) del ET , en redacción en vigor al momento del despido, teniendo en cuenta la antigüedad del último de los contratos temporales celebrados, esto es con fecha 21-11-2011. Cuanto la sentencia recurrida entiende que se debería haber tenido en cuenta para el cálculo de la indemnización la totalidad de los servicios prestados y al no hacerlo ha asi estaríamos ante un error inexcusable debiendo declarase por ello el despido improcedente por defectos formales al no haber puesto a disposición del trabajador al momento del despido la indemnización que legalmente le correspondía percibir. Partiendo del HP 1º de la sentencia recurrida debemos de tener en cuenta que el actor inicio la prestación de servicios para la demandada con un contrato temporal desde el 10-6-2011 a 20-12-2011, iniciando un nueva contratación con fecha 21-12-2011 , estando en vigor este contrato el demandante es despedido ( HP 3º). Con relación a la aplicación de la denominada doctrina de la 'unidad esencial del vínculo', debe partirse de que la misma se utiliza para determinar la antigüedad del trabajador/a en la empresa a efectos del cálculo de la indemnización por despido improcedente, y que se aplica tanto a la sucesión de contratos temporales fraudulenta, como a la regular, ya que lo que se tiene en cuenta para determinar la antigüedad, a efectos indemnizatorios, es la vinculación del trabajador/a con la empresa y no el carácter fraudulento o no del contrato de trabajo y ello aunque tras la finalización de los contratos sucesivos el trabajador haya percibido el correspondiente finiquito (entre otras, STS29 de septiembre de 1999 , 15febrero 2000 , 18 septiembre 2001 y 18 febrero 2009 ). Asi como ha venido a señalar la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 16-4-2012 Rec 3673/12 , con cita de la dictada por la misma Sala con fecha de 19 de febrero de 2009 (rcud 2748/07 ) en la que expresamente se señala :' En efecto, tratándose de ellos hemos afirmado que la antigüedad computable a efectos del cálculo de la indemnización -el tiempo «de servicio» a que alude elart. 56.1 ET - se remonta a la fecha de la primera contratación, tanto si han mediado irregularidades en los sucesivos contratos temporales cuanto si lo ocurrido es la mera sucesión -regular- de varios sin una solución de continuidad significativa (por todas, las SSTS 27/07/02 -rec. 2087/01 -; 19/04/05 -rec. 805/04 -; 04/07/06 -rcud 1077/05 -; 15/11/07 -rcud 3344/06 -; y 17/01/08 -rcud 1176/07 -). Y así lo hemos entendido, porque la antigüedad de un trabajador en una empresa determinada no es otra cosa que el tiempo que el mismo viene prestando servicios a esa empleadora sin solución de continuidad, aunque tal prestación de actividad laboral se haya llevado a cabo bajo el amparo de diferentes contratos de clases distintas, incluso temporales de los que quepa en principio predicar la regularidad (además de las que en ellas se citan, SSTS 15/11/00 -rcud 663/00 -; 18/09/01 -rcud 4007/00 -; 27/07/02 -rec. 2087/01 -; 19/04/05 -rec. 805/04 -; y 04/07/06 -rcud 1077/05 -)'. Y es que la antigüedad de un trabajador en una empresa determinada no es otra cosa que el tiempo que el mismo viene prestando servicios a esa empresa sin solución de continuidad, aunque tal prestación de actividad laboral se haya llevado a cabo bajo el amparo de diferentes contratos de clases distintas, temporales e indefinidos( STS 12-11-93 (R-2812/92 ); y esto es así, toda vez que la relación laboral es la misma, pues en estos casos esa diversidad de contratos no provoca la existencia de relaciones laborales diferentes( SSTS 12-11-93 (R-2812/92 ); 10-04-95 (R-546/94 ); 17-01-96 (R-1848/95 ); 22-06-98 (R- 3355/97 ); 20-12-99 (R-2594/98 ). Aplicando esta doctrina al supuesto que nos ocupa del trabajador demandante , han mantenido un único vínculo laboral con la empresa demandada, sin solución de continuidad desde el respectivo inicio de la prestación de servicios hasta el cese y ello aunque los contratos celebrados por la partes sean de distinta naturaleza. En el presente supuesto no se cuestiona la falta de liquidez de la empresa para no poner a disposición del trabajador la indemnización legal al momento de la comunicación del despido pues como ha venido a señalar la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencia de fecha 13-3-2013 Rcud. 743/2011 'La finalidad del precepto, al exigir la puesta a disposición de la indemnización, es que el trabajador disponga de la cantidad legalmente fijada como indemnización en el mismo momento de la comunicación del acuerdo de extinción ('simultáneamente'). Por tanto, la doctrina señalada, relativa a las consecuencias del error en la fijación de la cantidad, guarda relación con la salvaguarda de ese derecho. Se ha entendido que el derecho no queda satisfecho si la suma puesta a disposición se aparta, de forma inexcusable, de la que hubiera correspondido con arreglo a los parámetros que la ley establece. Y como ha venido a señalar la Sala de lo Social del TS por todas sentencia de fecha 30-6-2016, Rcud 2990/2016 'Son muchas las ocasiones en que esta Sala ha debido ocuparse de identificar si las circunstancias que inducen a calcular erróneamente la indemnización por despido objetivo propician que el error se considere excusable. Mientras estuvo vigente la regulación del despido improcedente que permitía detener (o abortar) el devengo de salarios de tramitación depositando la indemnización correcta también se generó una jurisprudencia que, por clara analogía, resulta aplicable a los casos de despidos objetivos, como ya dijera la STS 11 octubre 2006 (rec. 2858/2005 ).

Compendiando los criterios contenidos en resoluciones, además de la mencionada, como las de 19 junio 2005 (rec. ), 16 abril 2013 (rec. Rec. 2437/2012), 17 de diciembre de 2009 (rec. 64/10), 27 noviembre 2013 (rec. 75/2013) puede recordarse lo siguiente:

'Poca ayuda puede obtenerse del DRAE, para el que es «excusable» lo que «admite excusa o es digno de ella», y es «excusa» el «motivo o pretexto que se invoca para eludir una obligación o disculpar una omisión». En la práctica, una tautología que evidencia el acierto de la doctrina de la Sala mantenida hasta la fecha, pivotando la razonabilidad -excusabilidad- del error en factores tan significativos como la entidad cuantitativa del mismo [por mero error de cálculo o por divergencia en los parámetros indemnizatorios, singularmente salario y antigüedad] y la complejidad jurídica del supuesto, que en todo caso han de contemplarse desde la prevalente perspectiva de la buena fe.

Apurando más el concepto se ha de indicar -en su delimitación negativa- que el «error excusable» no puede identificarse con el «simple error de cuenta» que «sólo dará lugar a su corrección», conforme al art. 1266 CC .

Es inexcusable cuando la divergencia se produce maliciosamente o pudo haberse evitado con una mayor diligencia.

El «error excusable» es el que se produce aún a pesar de haber empleado la debida diligencia. Pero más que un problema de formación de la voluntad, se trata de un supuesto de «justa o injusta lesión de intereses en juego». El error es inexcusable cuando el que lo padece ha podido y ha debido, empleando una diligencia normal, desvanecerlo. De esta forma, en la determinación de la excusabilidad del error, producido por calcular la indemnización sobre la base de indebidos parámetros fácticos y/o jurídicos, pasan a un primer plano factores objetivos y subjetivos que ofrecen decisiva trascendencia, tales como la complejidad de aquéllos, la entidad de la empresa y la cobertura jurídica de que la misma pudiera gozar.

Los datos que permiten calificar un error como excusable o no, pueden variar de un supuesto a otro y habrán de ser ponderados en cada caso.' En el presente supuesto el error de la empresa al no poner a disposición del demandante la indemnización teniendo en cuenta la totalidad de los servicios prestados ,máxime como antes se ha indicado cuando existe una unidad esencial del vínculos debe de calificarse como inexcusable y con ello compartiendo el criterio de la Magistrada de instancia calificar el despido como improcedente . En este sentido debemos de recordar : STS de 15 noviembre 2007 calificó de error inexcusable el no tener en cuenta, para el cálculo de la indemnización, los periodos en los que el trabajador había estado prestando servicios a la empresa en virtud de sucesivos contratos temporales, celebrados con la empresa de trabajo temporal, habiendo pasado posteriormente a prestar servicios contratado por la empresa usuaria. STS de 15 abril 2011 (rec. 3726/2010 ), calificó de error inexcusable el que la empresa no tuviera en cuenta, a efectos del cálculo de la indemnización, la antigüedad real de la trabajadora ya que, al haberse subrogado en el contrato de una empresa anterior, debió de computar el periodo de servicios prestado a dicha empresa. STS 25 mayo 2015 (rec. 1936/2014 ), entiende que no hay ninguna especial complejidad jurídica o complejidad de cálculo que permita entender que el inferior importe abonado de indemnización obedece a un error excusable cuando se ha omitido computar el tiempo de servicios desarrollados al amparo de contrato temporal inmediatamente anterior al indefinido. Por todo lo cual el motivo del recurso debe de ser desestimado, pues la empresa, como antes ya se ha indicado, debería haber puesto a disposición del trabajador la indemnización legal prevista en los articulos citado teniendo en cuente la totalidad de los servicios prestados en la empresa, al no hacerlo asi el se habría incurrido en un error inexcusable STS 25 mayo 2015 (rec. 1936/2014 ), entiende que no hay ninguna especial complejidad jurídica o complejidad de cálculo que permita considerar que el inferior importe abonado de indemnización obedece a un error excusable cuando se ha omitido computar el tiempo de servicios desarrollados al amparo de contrato temporal inmediatamente anterior al indefinido. Y por lo tanto el despido objetivo del actor objeto de impugnación debe de ser calificado de improcedente, tal y como lo ha calificado la Magistrada de instancia. Por lo que este motivo del recurso debe de ser desestimado.

QUINTO.-Con igual amparo procesal se alega por la parte recurrente que la sentencia de instancia habría infringido el art. 123 de la LRJS , pues la sentencia de instancia no ha descontado de la indemnización calculada teniendo en cuenta la totalidad de los servicios prestados por el actor en la empresa y el salario que no se cuestiona, y cuyo importe total asciende a 9286,79€, ( Fundamento de Derecho Quinto )cantidad que condena a abonar a la empresa, la indemnización percibida 4.207, 57 € ( HP 3º) por lo que se estaría infringiendo el art 123.3 de la LRJS . Motivo del recurso que debe de ser estimado en tal particular extremo procede la revocación de la sentencia de instancia, pues de no ser asi se produciría un enriquecimiento injusto por parte del trabajador. Se alega asi mismo que se debe de compensar la cantidad que el trabajador percibió por fin del primero de su contratos temporal y que ascendía a la cantidad de 251,26€. Pues bien tal compensación no es posible teniendo en cuenta la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremos Sentencia de fecha 9-10-2006 Rcud 1803/2005 , entre otras. Por todo lo cual procede la estimación del recurso en los términos antes expuestos y revocar la sentencia recurrida solo en cuanto a la indemnización a percibir por el trabajador fijándose la misma en la cuantía de 5.079,22€, confirmándola en todo lo demás.

SEXTO.- No procede la imposición de costas al haberse estimado en parte el recurso, acordándose la devolución parcial del las consignaciones por la diferencia de las dos condenas asi como la devolución del depósito constituido para recurrir, una vez firme la presente resolución, art. 203. 2 y 3 de la LRJS .

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Queestimamos en parteel recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada de la empresa recurrente Desarrollo Empresarial SL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 37 de Madrid con fecha 25/04/2016 , Autos nº 683/2016, y con revocación en parte de la misma fijamos la indemnización que en su caso procede abonar al actor en la cantidad de 5.079,22€, desestimando el recurso en todo lo demás en lo que confirmamos la sentencia recurrida. Acordándose la devolución parcial del las consignaciones por la diferencia de las dos condenas asi como la devolución del depósito constituido para recurrir, una vez firme la presente resolución. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0992-16 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00- 0992-16.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.