Sentencia SOCIAL Nº 31/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1281/2017 de 11 de Enero de 2018

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
AN
SENT. NÚM. 31/18
ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRON MONTERO
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PEREZ HEREDIA
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a once de enero de dos mil dieciocho
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 1281/17 , interpuesto por Milagros contra la Sentencia dictada por
el Juzgado de lo Social núm. 4 DE JAEN, en fecha 10/3/17 , en Autos núm. 472/16, ha sido Ponente el Iltmo.
Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS TERRON MONTERO.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Milagros en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 10/3/17 , por la que desestima la demanda promovida por doña Milagros y absuelve al Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social de las pretensiones deducidas en su contra.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- Doña Milagros , mayor de edad, nacida el NUM000 .1959, con D.N.I. nº NUM001 vecina de Jaén, figura afiliada a la Seguridad Social, Régimen General, con el nº NUM002 , como auxiliar de laboratorio.



SEGUNDO.- Iniciadas actuaciones en materia de invalidez permanente, tras periodo de incapacidad temporal iniciado el 10.12.15, el informe de valoración médica es de fecha 8.06.16 y el dictamen propuesta del E.V.I. es de 10.06.16.



TERCERO.- Por resolución del I.N.S.S. de 16.06.2016 le fue denegada a la actora la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente.



CUARTO.- Disconforme con dicha resolución la actora interpuso reclamación previa el 12.07.16. Por resolución del I.N.S.S. de 8.09.16 fue desestimada la reclamación previa.



QUINTO.- Se ha agotado la vía administrativa previa.



SEXTO.- Para el caso de ser estimada la demanda la base reguladora a efectos de incapacidad permanente, derivada de enfermedad común, correspondiente a la actora es de 1.671,14 Euros/mes, la fecha de efectos es 10.06.16, o el día siguiente a la fecha de cese en el trabajo, sin que pueda ser objeto de revisión por agravación o mejoría hasta 21.12.2018.

SÉPTIMO.- La actora se encuentra aquejada de las siguientes dolencias y secuelas: Hipoacusia de larga data. Fibromialgia. Listesis grado I L5-S1. Uncoartrosis incipiente.

ANTECEDENTES - IP denegada en mayo 2015: Hipoacusia de larga data, en la infancia,fibromialgia, listenis grado I L5-S1 Posterior a exp. previo aporta: - Inf. reumatologia marzo-2016: EF: no artritis ni dactilitis, pies cavos, metatarsalgia de apoyo, tobillos libres, rodillas no tumefactas con movilidad conservada, no choque rotuliano, coxofemorales libres, carpos no limitados, no tumefaccion a nivel de MCF,_ IFP ni distales de ambas manos, codos y hombros conservados, dolor difuso a la presión de raquis cervical, dorsal y lumbar sin signos de irritación radicular, destaca positividad de los 18 puntos gatillos.

- Inf. Reumatologia mayo-2016: rxs oseas: c. cervical uncoartrosis incipiente, c, lumbar; lisis bilateral de L5 con listesis grado I, obliteración espacio discal L5-Sl, hombros: posible calcificación a nivel de manguito de rotadores de hombro izdo, manos: sin alteraciones radiológicas destacables, pies sin alteraciones radiológicas destacables, JC; uncartrosis incipiente, lisis bilateral de 15 con listesis grado I, obliteración espacio discal L5- Sl, calcificación manguito rotadores hombro izdo, sd. Fibromialgia.

AFECTACION ACTUAL - Refiere estar pendiente de cita con neurocirugía en dic-2016 - Refiere dolor de columna cervical, dolor de hombros....

- Lleva audífonos en los dos oídos.

- en IT desde 10-12-2015 por mialgia COMPROBACIONES OBJETIVAS ESTADO GENERAL: Bueno MARCHA: conservada ESTADO NUTRICION: sobrepeso, peso 77 kg OTRAS EXPLORACIONES BEG, marcha, estática y sedestación conservada, movilidad global osteoarticular conservada, movilidad de c. cervical conservada, movilidad de mss conservada a todos los niveles Movilidad de mmii conservada.

Movilidad de c. lumbar conservada Lasegue bilateral negativo, marcha punta talón no claudica.

Varices en mmii, en consulta hay que elevar el tono de voz Fecha: 08-06-2016 Centro: umevi OCTAVO.- La actora tiene reconocido un grado de discapacidad del 55%, al presentar: 1º.- hipoacusia profunda. 2º.- discapacidad del sistema osteoarticular por trastorno del disco intervertebral. 3º.- discapacidad del sistema osteoarticular por osteoartrosis localizada. 4º.- trastorno de la afectividad. 5º.- enfermedad vascular periférica. Grado de limitaciones en la actividad de 51%, factores sociales complementarios 4 puntos.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Milagros , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia dictada en la instancia se desestima la demanda en la que la actora pide que se le declare afecta de una incapacidad permanente absoluta para toda clase de actividad laboral y, subsidiariamente , en incapacidad permanente total para su profesión de auxiliar de laboratorio, frente a la resolución del INSS de fecha 16 de junio de 2016.

Se recurre en suplicación por la actora, reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se pretende la revisión del relato de los hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del Derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

El INSS ha impugnado el recurso.



SEGUNDO.- Se solicita la revisión del hecho probado séptimo en base al documento obrante en las actuaciones que se corresponden con los documentos 1 y 2 de la documental aportada al juicio oral por la actora, con adición al citado hecho séptimo de las siguientes enfermedades parcialmente omitidas: Conforme al INFORME MEDICO DE FECHA 3 DE MARZO DE 2.016 Antecedentes personales; fibromialgía; CEFALEA CRÓNICA, SME FACETARIO C4-C5, HELICOBAXVTER PYLORI, RETROLISTESIS L5-S1, TRANSTORNO ANSIOSO DEPRESIVO, HERNIA HIATAL; discopatía 14-15; discopatía protusiva lumbar L4-L5; L5-S1, listesis grado 1 L5-S1, hipoacusia; HIPERCOLESTEROLEMIA, NO CONOCE NOMBRE DE FÁRMACOS QUE TOMA EN SU TARJETA SANITARIA: LORAZEPAM 1 MG, ENALAPRIL 20 MG, SIMVASTINA 10 MG, DEXKETOPROFENO 25 MG5 BROMAZEPAM 1,0 MG, PARACETAMOL, CITALOPRAM, OMEPRAZOL 20 MG, COMPLEJO OSEINA, HIDROXIAPATITA Exploración; destaca FIBROMIALGIA POSITIVIDAD DE 18 PUNTOS GATILLO Juicio Clínicos; FIBROMIALGIA Y PINZAMIENTO DISCAL 14-15; 15-SL Tratamiento; debe realizar actividad física a diario: caminar por terreno llano, yoga, taichi, l'ilates,..., TERAPIA COGNITIVO CONDUCTUAL Conforme al INFORME MÉDICO DE FECHA 30 DE MAYO DE 2.016 Juicio clínico: Uncoartrosis incipiente, Lisis bilateral L5 con listesis grado 1; Obliteración del espacio discal L5-S1; DISCOPATÍA L4-L5 QUE LE DIFICULTA LA DEAMBULACIÓN: síndrome facetario C4-C5 con cervivobraquialgia rebelde; Calcificación a nivel del manguito de los rotadores de hombro izquierdo; FIBROMIALGIA Y FATIGA CRÓNICA; SÍNDROME ANSIOSO DEPRESIVO RECURRENTE CON EPISODIO ACTUAL; Sordera desde la infancia; Hiperlipidemia mixta.

Se le prescribe continuar con el tratamiento y recomendaciones emitidas por neurocirugía y iraumatología, y con el TRATAMIENTO PRESCRITO PARA SU SÍNDROME DE ANSIEDAD Y DEPRESIÓN'.

El motivo debe ser rechazado, ya que no es función de este Tribunal realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas, lo que es propio del Juzgador de Instancia, sino revisar los errores de hecho padecidos por la sentencia de instancia, puesto de manifiesto en base a prueba documental o pericial y ello no puede obtenerse en base a diversos informes médicos obrantes en autos, que al no ser coincidentes entre sí, obliga a su espigueo, para entresacar de cada uno de ellos enfermedades que en los otros no se recogen, ya que ello en ningún caso acredita el error del juzgador, así es conocido el criterio de que ante informes no coincidente el Juzgador podrá decantarse por aquel o aquellos que considere más ajustado a la realizada. En todo caso, debe recordarse que la invalidez viene determinada, no por las enfermedades, sino por las limitaciones que ellas comportan y en el texto propuesto, solo se hacen referencia a enfermedades, sin establecer su repercusión sobre su capacidad física o intelectual, por lo que la adición fáctica que en él se propugna es totalmente irrelevante respecto al fallo que haya de dictarse, puesto que aún cuando la misma se tuviese por cierta no por ello podrían ser acogidas favorablemente las pretensiones de la demanda

TERCERO.- Se interpone así mismo dicho recurso de suplicación al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por la que se solicita el examen de las infracciones de normas sustantivas o la jurisprudencia, sin embargo, ninguna referencia se hace a cuales son dichas normas o la jurisprudencia de aplicación, ya que la parte se limita a remitirnos al contenido de distintas sentencias de Tribunales Superiores de Justicia, olvidando que la jurisprudencia se conforma, exclusivamente, con la doctrina del Tribunal Supremo.

Expuesto lo anterior, es necesario entender que se interpone el recurso de suplicación, entendiendo que la sentencia de instancia incurre en infracción por falta de aplicación del art. 194 de la LGSS La clasificación por grados de la incapacidad permanente se efectúa en el artículo 193 LGSS y se hace en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, distinguiéndose cuatro grados de incapacidad permanente: incapacidad permanente parcial, incapacidad permanente total, incapacidad permanente absoluta y gran invalidez.

La incapacidad permanente total se valora en relación con la profesión habitual y corresponde tal grado cuando la reducción en su capacidad inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Dos son los elementos básicos que necesariamente han de concurrir en este caso: a) Debe producirse una pérdida de capacidad laboral de tal magnitud que imposibilite la realización de las tareas esenciales o fundamentales de la profesión habitual, a diferencia de lo que ocurre en el supuesto de la simple incapacidad permanente parcial, en el que las lesiones no afectan a la realización de las tareas básicas o esenciales de la profesión. Aquí, lo importante es que se vea afectada la capacidad para llevar a cabo las tareas esenciales, bien por imposibilidad total, o bien porque se someta al afectado a una situación de sufrimiento continuo a causa del dolor en su trabajo cotidiano, o porque la realización del mismo implique riesgos adicionales o superpuestos a los normales del oficio ( STS 23-7-1986 [RJ 1986, 4289] y STS 3-7-1987 [RJ 1987, 5076]). b) El trabajador debe mantener una capacidad laboral real para dedicarse a otras profesiones distintas de la habitual, con la posibilidad de seguir generando rentas salariales por otra profesión diferente a la habitual. Son estas y no otras circunstancias de orden personal o socioeconómico las que deben tenerse en cuenta.

Por otro lado, la incapacidad permanente absoluta no se conecta a la profesión habitual, pues inhabilita al trabajador para toda profesión u oficio. Aplicar ese concepto legal con estricta literalidad llevaría a no reconocer este grado de incapacidad, salvo en supuestos excepcionales. Sin embargo, el Tribunal Supremo aplica una serie de criterios que deben tenerse en cuenta para la declaración de este grado de incapacidad, que vienen a flexibilizar aquella declaración legal. Según el Alto Tribunal cabe calificar como incapacitado permanente absoluto a quien no sea capaz de realizar una actividad profesional con un mínimo de rendimiento y eficacia, o con un mínimo de profesionalidad ( STS 14-4-1986 [RJ 1986, 1931]; STS 21-1-1988 [RJ 1988, 33]). Es calificable, asimismo, como de incapacidad permanente absoluta la situación del afectado cuando éste no pueda realizar la mayor parte de las profesiones u oficios, si el trabajador no puede soportar unos mínimos de dedicación, diligencia y atención, que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, sin poner en riesgo su vida. No estar en condiciones de soportar esos mínimos puede conllevar la declaración de incapacidad permanente absoluta, ya que, como el TS ha señalado, «la prestación de un trabajo, por liviano que sea, incluso sedentario, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante toda la jornada, estar en condiciones de consumar una tarea, siquiera sea leve, que ha de demandar un cierto grado de atención, una relación con otras personas y una moderada actividad física; sin que sea posible pensar que, en el amplio campo de las actividades laborales, existe alguna en la que no sean exigibles salvo que se den un verdadero espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario» ( STS 3-2-1986 [RJ 1986, 698]).

En el caso que ahora nos ocupa, la censura jurídica no puede tener acogida, pues el cuadro de dolencias que presenta el trabajador, según los hechos probados, consistente en hipoacusia de larga data, fibromialgia, listesis grado I L5-S1, uncoartrosis incipentes, pero como ha quedado expuesto, no son dichas enfermedades lo que califican el grado de invalidez, sino su repercusión en la capacidad física del que los padece y según ha quedado acreditado la actora presenta marcha, estática y sedestación conservada, movilidad global osteoarticular conservada, movilidad de c. cervical conservada, movilidad de mss conservada a todos los niveles. Movilidad de mmii conservada.

Movilidad de c. lumbar conservada. Lasegue bilateral negativo, marcha punta talón no claudica.

Varices en mmii, en consulta hay que elevar el tono de voz. Por lo que no merece ser calificado como constitutivo de invalidez permanente absoluta o total, ya que las repercusiones de las lesiones o enfermedades que comporta no le inhabilitan para realizar su actividad profesional y menos para cualquier trabajo con posibilidad de ganancia y con asistencia a un lugar de trabajo, ya que no se constata limitaciones incapacitantes en el grado requerido, salvo en periodos de agudizaciones, por lo que no se encontraría en situación de ser declarado acreedor de una incapacidad permanente absoluta o total.

Por ello, se desestima el recurso planteado y se confirma la sentencia en su integridad.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Milagros contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 DE JAEN, en fecha 10/3/17 , en Autos núm. 472/16, seguidos a su instancia, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1281/17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1281/17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.