Sentencia SOCIAL Nº 31/2020, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2736/2019 de 09 de Enero de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00031/2020
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33024 44 4 2018 0002843
Equipo/usuario: MAR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002736 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000706 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Inés
ABOGADO/A: JOSE QUINDOS ALBA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Sentencia nº31/2020
En OVIEDO, a nueve de enero de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada
por los Ilmos. Sres. Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES, Presidenta, Dª. MARÍA CRISTINA GARCÍA FERNÁNDEZ,
D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO y Dª. LAURA GARCÍA-MONGE PIZARRO Magistrados, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002736/2019, formalizado por el LETRADO D. JOSE QUINDÓS ALBA en nombre
y representación de Dª Inés contra la sentencia número 290/2019 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 4
de GIJON en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000706/2018, seguidos a instancia de Dª Inés frente
al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA
CRISTINA GARCIA FERNANDEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Inés presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 290/2019, de fecha treinta de julio de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1º.- La actora nacida el NUM000 de 1977 figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 siendo su profesión habitual la de Gerocultora.

2º.- Se inició expediente para el reconocimiento de Incapacidad Permanente y tras ser evaluada por el Equipo de Valoración de Incapacidades, dictó resolución el INSS en fecha 26 de julio de 2018, previo Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de incapacidades de fecha 25 de julio e informe médico de síntesis de 17 de julio, no considerándola afectada de incapacidad alguna. Presentada la pertinente reclamación, ésta fue desestimada.

Causa incapacidad temporal el 8 de enero de 2019.

3º.- El cuadro clínico que determinó tal declaración lo fue: Coccigodinia 2º a estenosis agudizada. Espolón calcáneo bilateral. Epicondilitis derecha.

4º.- La base reguladora para la incapacidad permanente parcial se fija en 1.119,15 euros mientras que para la total alcanzaría los 961,48 euros. La fecha de efectos sería 8 de enero de 2019, fecha en que comienza la incapacidad temporal'.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Dña. Inés frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), debo absolver y absuelvo a la entidad demandada de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Inés formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 12 de noviembre de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 19 de diciembre de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la pretensión de la actora de que el fuera reconocida una incapacidad permanente absoluta, total o parcial para la profesión habitual de Gerocultora, derivadas de enfermedad común.

Recurre en suplicación la actora invocando el artículo 193.b y c) de la LJS, que es impugnado por el Inss.

La actora solicita, conforme con el artículo 193.b) de la LJS, la introducción de un hecho probado nuevo y la adición de un párrafo al hecho probado 3º.

La respuesta a ésta petición revisora debe comenzar indicando que es el Juzgador de instancia quien tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso -art. 97.2 de la LJS-. En su examen sobre estos materiales dispone de amplios márgenes de actuación y solo los límites impuestos por las reglas de la sana crítica constituyen una barrera infranqueable. Pero cuando respeta éstos la convicción que plasma en la sentencia y cuyo origen debe razonar se impone como única realidad con la que, mediante la extracción de las consecuencias jurídicas pertinentes, dar solución al conflicto suscitado.

El recurso de suplicación no es instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos; por el contrario, su naturaleza extraordinaria -art. 190.2 de la LJS- excluye ese objeto, reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador cuando con documentos idóneos o con pruebas periciales practicadas con las debidas garantías, se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial.

Ahora bien, ni cualquier documento o prueba pericial es eficaz para revisar el relato fáctico de la sentencia, ni es suficiente a tal propósito que aquéllos reflejen hechos o den cuenta de datos distintos a los consignados en la resolución judicial. La alteración, como repite doctrina reiterada interpretando los arts. 193 b) y 196.2 y 3 LJS o sus antecedentes normativos, solo está justificada si mediante documentos fehacientes o de concluyente poder de convicción, suficientemente identificados, o por prueba pericial de innegable categoría científica o técnica, se pone de manifiesto, no de cualquier manera sino de forma clara y directa, sin acudir a especulaciones, conjeturas o argumentaciones más o menos lógicas, el error del Juzgador. No se consigue este objetivo por la circunstancia de que los documentos o pericias invocados en el recurso proporcionen una versión alternativa coherente y con visos de veraz, sino cuando ésta, no contradicha en otros medios probatorios, se impone de forma incontestable, hasta el extremo de hacerse evidente, sin asomo de duda, el desacierto de la labor judicial respecto de datos relevantes para la solución del proceso.

Conforme con la doctrina, no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que le sirvieron de fundamento, pues no cabe sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada, y cuando se trate de documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( STC 24/1990, de 15 de febrero).

Así mismo se hace preciso recordar que es constante doctrina, la que establece que para que pueda apreciarse error de hecho en la valoración de la prueba, han de concurrir los requisitos siguientes: 1) que se señale con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico; 2) se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, ya complementándolos; 3) se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. Sobre tal requisito el Tribunal Supremo tiene declarado que 'la cita global y genérica de documentos, carece de valor y operatividad a efectos del recurso...' ( Sentencia de 14-7-95 ), añadiendo que 'el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia' ( sentencia de 26-9-95 ), debiendo la parte recurrente señalar el punto específico de contenido de cada documento que ponga de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone (sentencia de 3-5- 01); 4) que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico; 6) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Por otro lado el órgano judicial goza de amplias facultades al aceptar o rechazar aquellos dictámenes que estime convenientes para obtener una conclusión objetiva y justa en orden a la cuestión suscitada.



SEGUNDO.- En primer lugar quiere añadir un hecho probado nuevo con el siguiente texto: 'El 16 de diciembre de 2016 la demandante inició situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común con el diagnóstico de coccigodinia (dolor cóccix) que se extinguió por agotamiento de plazo el 15 de junio de 2018, acordando el Inss el 3 de julio de 2018 iniciar un expediente de incapacidad permanente y prolongar durante su tramitación los efectos económicos de la prestación de IT que venía percibiendo. En fecha 8 de enero de 2019 la demandante inició un nuevo proceso de incapacidad temporal derivada de accidente no laboral, por cervicalgia y lumbalgia postraumáticas'.

Lo fundamenta en el informe del médico evaluador que obra a los folios 93 y 94, entendiendo que es relevante para acreditar la persistencia en el tiempo y consiguiente alcance incapacitante de las dolencias.

Se opone el Inss en base al artículo 97.2 de la LJS.

El texto propuesto es reiterativo en parte porque el hecho probado 2º recoge la nueva baja laboral, siendo irrelevante la causa cuando lo que se trata de valorar es la situación del actor en el momento del hecho causante.

El resto del texto nada aporta porque la sentencia no niega que se trate de dolencias crónicas, como así las valoró, lo que no conlleva que se valoren como incapacitantes, dado que ambos términos no son equivalentes; consta acreditado en el hecho probado 2º el inicio del expediente de valoración de su capacidad y en la fundamentación jurídica se recogen, con valor de hecho probado, las distintas pruebas con sus fechas, realizadas a la actora, donde resulta que se trata de una dolencia que se prolonga en el tiempo.

En segundo lugar quiere añadir un párrafo al hecho probado 3º que es el que describen las dolencias. El texto que propone es: '...Además de las patologías recogidas en el párrafo precedente, la actora presenta: a)Lumbalgia. Rectificación de la lordosis lumbar. Pérdida de altura L2-L3 con desgarro focal del anillo fibroso.

b)Rigidez lumbar. Lassegue positivo a 60º.

c)Osteocondrosis sacrococcigea, agudización en mayo de 2017 con edema óseo.

d)Remitida a Unidad de dolor. Dolor en sacroilíacas.

e)Dolor en extremidad inferior derecha. Parestesias.

f)Cirugía de varices en extremidad inferior derecha.

g)Enfermedad por reflujo gastoresofágico ERGE.

h)Distimia desde hace muchos años. Depresión crónica. Tratada con Heipram y Lexatin.

i)Dolor en cadera izquierda.

j)Omalgia bilateral.Bursitis subacromial. Probable rotura parcial de supraespinoso izquiedo.

k)Insuficiencia venosa crónica en extremidades inferiores.' Lo fundamenta en los informes médicos (ff. 43 47, 48,50, 55, 56 y 73), en el informe médico de síntesis y en el informe pericial propuesto por la parte. La trascendencia, según la recurrente, es reflejar de una manera más completa y detallada las patologías del actor.

Con ese texto la actora pretende reiterar las dolencias valoradas, como consta no sólo en los hechos sino en la fundamentación jurídica, sin tener en cuenta que lo fundamental a valorar no es la dolencia sino la repercusión funcional de la misma, y suplir la valoración de la magistrada de instancia por la que realizó el perito propuesto cuyo informe consta unido a autos y fue conocido y valorado por la magistrada junto con los demás de los que también pretende una revisión casi completa, lo que excede del recurso de suplicación.

En relación con los apartados a) y b), en el fundamento de derecho figura el hallazgo radiológico en el espacio L2-L3, y contractura lumbar, que produce dolor, por lo que nada nuevo aporta.

En el mismo fundamento se refiere a la osteocondrosis, al edema óseo y dolor de pies, si bien contiene datos sobre la exploración que muestran la funcionalidad. La cirugía de varices por si misma y el reflujo esofágico, como recoge el texto, nada aportan.

En cuanto a la esfera psíquica, el informe de salud mental(f 55 y 56) sólo se refiere a la distimia, y en el informe del médico evaluador, al que dio preferencia la sentencia, no observó alteraciones en la exploración, siendo esto lo relevante.

El dolor en la cadera izquierda que pretende introducir, lo recoge el fundamento jurídico y no es relevante porque la exploración del médico evaluador no denotó alteraciones conectadas al mismo. En cuanto a los datos obtenidos del informe del perito, debe estarse a lo dicho, teniendo en cuenta que se corroboran con las observaciones del médico evaluador.

Por tanto no puede estimarse el motivo.



TERCERO.- La recurrente invoca el artículo 193.c) de la LJS por infracción de los artículos 136 y 137 y DT 5ªBis de la LGSS de 1994, que debe entenderse referida al artículo 194 y DT 26ª de la vigente LGSS.

En el art. 194.1 de la LGSS se refiere a la incapacidad permanente absoluta, la incapacidad permanente total y la incapacidad permanente parcial, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se establezca.

A efectos de la determinación del grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente.

El primero le inhabilita para el desempeño de toda profesión u oficio; el segundo inhabilitan al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta y el grado de parcial le inhabilitan para las tareas que supongan un 33% del trabajo habitual o implican una mayor penosidad en el desempeño de todas sus tareas.

Conforme con el precepto y la regulación general de la invalidez permanente en su modalidad contributiva, resulta necesario establecer: a) Un diagnóstico médico de la enfermedad, su carácter permanente y, especialmente, las alteraciones y disminuciones funcionales objetivas y previsiblemente definitivas (o de curación incierta o a largo plazo) que genera.

b) Un conocimiento de las tareas que la persona debe realizar en su actividad laboral o profesional.

c) Una correlación entre aquellas limitaciones y los requerimientos físicos y psíquicos de tales tareas.

d) Una determinación de otros elementos que puedan originar la incapacidad, como es la existencia de riesgo propio o para terceros.

El artículo 194.2 de la LGSS refiere que se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo y en caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

No hay discusión sobre la profesión habitual que es la de Gerocultora, cuyas tareas, conforme con la Guía profesional del Inss, comprenden: asistir a las personas que requieren cuidados personales o terapéuticos en tareas como la limpieza, comer o vestirse, movilidad física y el ejercicio, la comunicación, la toma oral de medicamentos, cambios de vendajes ,los cambios posturales y la utilización de sillas de ruedas y vehículos de motor, mantener el registro sobre cuidados personales, cambio en las condiciones y respuesta a los cuidados y tratamientos, ;informar o dar referencias a profesionales de la salud los servicios sociales, prestar a los pacientes y familiares apoyo emocional, información y consejo en aspectos como higiene, nutrición, ejercicio, mantener la higiene en el entorno de los clientes como por ejemplo el cambio de sábanas o la limpieza de la ropa, los platos y la vivienda, etc.

Las exigencias físicas se valoran en 2 y destaca los altos requerimientos de la columna cervical y dorsolumbar y de la mano, así como exige el manejo de cargas y la bipedestación dinámica.

La actora presenta coccigodinia secundaria a una estenosis que, tras la rehabilitación, le causa dolor en la marcha y en algunos movimientos; a ello se une una afectación en L2-L3 agravada, con una deambulación autónoma, que le permite realizar maniobras de sobreesfuerzo de la zona lumbar, sin que se objetiven afectaciones neurológicas; la movilidad lumbar está limitada en la flexión, observando sobrepeso. Presenta dolor a la palpación ciática, pero con caderas funcionales. Los pies presentan espolón calcáneo que le provocan dolor.

Dentro de las tareas habituales de su profesión, son más relevantes por la duración de su desempeño, las que se refieren a la limpieza, vestido, movilidad física y cuidados personales de los usuarios, personas con limitaciones que exigen en el profesional, un sobreesfuerzo, que repercute en la columna y extremidades cuya afectación con dolencias que le provocan dolor permiten el reconocimiento del grado de total, con la estimación parcial del recurso, teniendo en cuenta los datos personales de la actora, por lo que le corresponde una prestación del 55% sobre la base.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Dª Inés contra la sentencia dictada el 30 de julio de 2019 que revocamos en el sentido de reconocer a la actora una incapacidad permanente total derivada de enfermedad común, con el derecho a percibir una prestación del 55% sobre una base reguladora mensual de 961,48€ con efectos al 8 de enero de 2019, condenando al INSS y a la TGSS a estar y pasar por esta declaración y al abono de la prestación.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en estos y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Recurso por la Entidad Gestora Si recurriese la Entidad Gestora condenada, cumpliendo con lo exigido en el Art. 230.2 c) de la LRJS, deberá presentar en la Secretaría de esta Sala, al momento de preparar el recurso, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del mismo, salvo en prestaciones de pago único o correspondientes a un período ya agotado en el momento del anuncio.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.