Sentencia Social Nº 310/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5595/2007 de 21 de Abril de 2008

Encabezamiento

RSU 0005595/2007

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00310/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 5595/07

Sentencia número: 310/08

P.

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRES

Ilmo. Sr. D. JAVIER JOSÉ PARIS MARÍN

Ilma. Sra. Dª. MARIA JOSE HERNANDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de abril de dos mil ocho, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de

acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 5595/07 formalizado por el Sr. Letrado José Luis Espinosa Muñoz en nombre y representación D. Ramón contra la sentencia de fecha 31 de mayo de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de MADRID, en sus autos número 843/06, seguidos a instancia de D. Carlos Alberto frente al citado recurrente, en reclamación por cantidad, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. JAVIER JOSÉ PARIS MARÍN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- D. Carlos Alberto ha venido prestando sus servicios para D. Ramón desde el 1 de marzo de 2004 hasta el 9 de abril de 2006, con una categoría profesional de conductor y percibiendo por ello un salario de 1.313,83 euros mes.

SEGUNDO.- La empresa dedica a la actividad del transporte de mercancía por carretera.

TERCERO.- El actor tiene devengadas y no percibidas con el detalle que se expresa en los hechos quinto y sexto de su demanda las siguientes sumas:

1.- Salario abril 06 y liquidación.- 1.494,79 euros.

2.-Diferencias de Convenio julio 2005 a febrero 2006 .- 214,72 euros.

TOTAL.- 1.709,51 EUROS.

CUARTO.- El 21 de marzo de 2.006 la empresa denuncia la sustracción de los discos tacógrafos de dos camiones.

QUINTO.- El actor ha realizado en el período de 4 de abril de 2.005 al 5 de marzo de 2.006 un total de 81:50 horas por encima de la jornada de Convenio (844,04 euros) y 1.020 :30 horas de presencia (8.664,90) con el detalle que se especifica en el hecho noveno de su demanda. Así mismo comió y cenó fuera de su domicilio por razón de trabajo los días que se indican en el anexo I de su demanda y que suponen en el mismo período 145 dietas completas y 60 medias dietas (5.588,74).

SEXTO.- El 28 de septiembre de 2.006 se celebró ante el SMAC acto de conciliación instado el 14 de septiembre.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que estimando la demanda interpuesta por D. Carlos Alberto contra D. Ramón debo condenar y condeno a la empresa a que abone al actor la suma de 16.407,28 euros".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 17 de diciembre de 2007, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 2 de abril de 2008 señalándose el día 16 de abril de 2008 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Contra sentencia que estima en parte la demanda sobre reclamación de cantidad, se interpone por la representación del demandado Recurso que, en un primer motivo, al amparo procesal del art. 191 b) L.P.L., se interesa la modificación del ordinal 5º según redacción que ofrece, a lo que no se accede, por innecesario, ya que el texto alternativo que se propone no es sino el relato fáctico que resultaría de estimarse la censura jurídica, cuestión que se examinará en el siguiente fundamento.

SEGUNDO.- Al amparo procesal del art. 191 c) L.P.L . se denuncia la vulneración de los arts. 217.2, 268.1 y 2, y 326 L.E.C ., censura jurídica que debe prosperar, porque el actor aporta como única prueba de los hechos constitutivos de su pretensión, horas extras y dietas, una fotocopia de los discos tacógrafos, impugnada de adverso, y que por tanto solo produce efectos probatorios si se contrasta con el original (art. 268.2 L.E.C ), resultando sin embargo que como resultado de la intervención directa del demandante los discos-tacógrafos se tienen por desaparecidos, y aunque no consta en el marco del presente proceso que el actor se los quedare, en su declaración en comisaría tras la denuncia de la empresa por sustracción, admite que sacó los discos-tacógrafos para hacer fotocopias sin que ni siquiera pretenda haberlos devuelto o puesto a disposición de la empresa o de la autoridad pertinente. En definitiva, el actor no ha cumplido con la carga probatoria que le exige el art. 217.2 L.E.C . en cuanto a la cantidad reclamada en concepto de horas extraordinarias y horas de presencia, pero no así en cuanto a la reclamación por dietas, de una parte porque los datos que las acreditarían no derivan directamente del disco- tacógrafo, y de otra, porque la empresa tiene evidentemente esos datos pudiendo combatir los hechos constitutivos de la demanda en cuanto a ese extremo, y dada la desproporción de medios de prueba en orden a acreditar las dietas, no aportándose prueba alguna por la demandada procede tener por acreditados los hechos que se alegan pues lo contrario supondría imponer al actor una prueba prácticamente imposible sobre los recorridos realizados. Por todo ello, procede estimar el recurso en cuanto a las cantidades de 844,04 euros en concepto de horas extraordinarias y 8.644,90 euros en concepto de horas de presencia, confirmando la sentencia de instancia en tanto condena al pago de las restantes cantidades por los demás conceptos que se relacionan en la demanda, esto es, 9.508,94 euros que habrán de detraerse de los 16.407,28 euros otorgados en la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores, y obligados por el artículo 120.3 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 , razonamientos y argumentos, así como los mencionados preceptos y los demás de general y debida aplicación, los Ilmos. Sres. Magistrados referenciados en el encabezamiento de esta sentencia, previos los actos de dación de cuenta por quien de ellos fue designado Ponente, y conjuntas deliberaciones, votación y fallo.

Fallo

Que estimando en parte el Recurso interpuesto por D. Ramón contra contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de los de Madrid de fecha 31 de mayo de 2007 , seguidos a instancia de D. Carlos Alberto contra el citado recurrente y REVOCANDO la sentencia de instancia condenamos a D. Ramón a que abone a D. Carlos Alberto la cantidad de 6.898,34 euros. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300,51 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 1006, sucursal de la calle Barquillo, nº 49, 28004 de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español Crédito, sucursal número 1026, sita en la calle Miguel Angel 17, 28010 de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el,por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.