Sentencia Social Nº 310/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2584/2012 de 15 de Enero de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2011 - 8024961

CR

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA

En Barcelona a 15 de enero de 2013

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 310/2013

En el recurso de suplicación interpuesto por EGARSAT - MUTUA DE ACCIDENTES TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGU.SOCIAL NUM. 276 frente a la Sentencia del Juzgado Social 28 Barcelona de fecha 30 de diciembre de 2011 dictada en el procedimiento Demandas nº 519/2011 y siendo recurrido/a INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, AUTOCARES DEL NORESTE,S.A., y Calixto . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MAR GAN BUSTO.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 26 de mayo de 2011 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 30 de diciembre de 2011 que contenía el siguiente Fallo:

'Que, desestimando la Demanda interpuesta por la MUTUA EGARSAT, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la Empresa AUTOCARES DEL NORESTE, S. L. y contra el trabajador Calixto , sobre contingencia de período de Incapacidad Temporal, debo absolver y absuelvo a las partes demandadas, confirmando las Resoluciones recurridas.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

' PRIMERO.- En fecha de 28 de Diciembre de 2.010, la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL resolvió (Folios 57 y 58):

Declarar que el proceso de Incapacidad Temporal iniciado el día 28 / 07 / 2009por Calixto deriva de Accidente de Trabajo y que EGARSAT es responsable del pago de la prestación de IT.

SEGUNDO.- Frente a dicha Resolución, la Mutua presentó una Reclamación Previa a 16 de Febrero de 2.011; la Empresa, a 17 de Febrero de 2.011, y en las que manifiestan su disconformidad, puesto que consideran que dicho proceso deriva de Enfermedad común (Folios 13-14 y 104 a 106).

TERCERO.- La Reclamación Previa se desestimó a 12 de Abril de 2.011, lo que se notificó a la Mutua a 26 de Abril de 2.011.

CUARTO.- El trabajador prestaba servicios para la Empresa AUTOCARES DEL NORESTE, S A., que tiene cubierta la Incapacidad Temporal derivada de contingencias comunes y profesionales con la Mutua mencionada, que se encuentra al corriente en el pago de cuotas de Seguridad Social.

QUINTO.- El 26 de Septiembre de 2.009, el actor interpuso denuncia ante la Inspección, como sigue (Folio 139):

Que desde más de un año vengo realizando más horas de las que marca el Convenio y como consecuencia del cansancio tuve un accidente. La empresa me amenaza con el despido si no realizo las horas que me comunican por trayectos.

Por lo expuesto pido se cite lo antes posible a las partes para regularizar mi situación.

SEXTO.- La Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Barcelona emitió informe sobre Recargo de Prestaciones de Seguridad Social en fecha de 29 de Abril de 2.010(Folios 108 a 114).

SÉPTIMO.- La Unitat de Salut Laboral de Sabadell solicitó de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social la emisión de informe dirigido a acreditar la presunta exposición a factores de riesgo psicosociales y a establecer las acciones oportunas en relación con el puesto de trabajo del afectado.

La Empresa tiene el centro de trabajo en el Paseo Can Tunis, de Barcelona.

Tiene como actividad principal la de prestación de servicio de transporte de viajeros. Cuenta con una plantilla de 37 trabajadores aproximadamente.

La Empresa presta, principalmente, los servicios siguientes:

Transporte de grupos, traslados en conferencias y reuniones de Empresa, viajes de incentivo, actos deportivos, traslados a aeropuertos o puertos, visitas turísticas, educativas y recreativas, transportes por matrimonios, celebraciones y fiestas y servicios escolares y de trabajadores para Empresas.

Al frente del organigrama, está el Director General ( Nazario ), del que dependen:

Responsable de Taller

Responsable de Contratación ( Jose Carlos )

Responsable de Tráfico ( Anton ). Estas funciones las realizó Jose Carlos desde febrero de 2.009 hasta, aproximadamente, Febrero de 2.010. Hasta el 12 de Febrero de 2.009, las realizó Horacio , quien finalizó su prestación de servicios para la Empresa en aquella fecha.

Responsable de Administración ( Soledad ).

El trabajador afectado nació el NUM000 de 1.951 e inició la prestación de servicios para la Empresa el 28 de Marzo de 2.006, con un Contrato de Trabajo Indefinido, a Tiempo Completo, bonificado para mayores de cuarenta y cinco años.

El trabajador estaba contratado para prestar servicios como conductor y la relación laboral estaba sujeta a las condiciones establecidas por Convenio Colectivo, con dos cláusulas adicionales:

Para caso de dimisión voluntaria del trabajador, se fijaba un preaviso de quince días.

La situación de Incapacidad Temporal no interrumpía la duración del período de prueba.

OCTAVO.- Según informe del ICS, de 1 de Diciembre de 2.009, el trabajador presenta una orientación diagnóstica de:

HIPERSOMNIA SECUNDARIA A LA REDUCCIÓN DE HORAS DE SUEÑO.

El informe médico del ICS de 13 de Enero de 2.010 determinó:

Paciente de 58 años que en Julio de 2.009 presentó, mientras trabajaba, cuadro de dolor dorsolumbar intenso que le ocasionó sensación de desmayo. El tratamiento del dolor resultó más difícil de lo que se esperaba. En las semanas posteriores el paciente refirió somnolencia diurna. Se derivó al neurólogo de zona, quien determinó que el paciente padecía privación del sueño. La neuróloga recomendó mantener las horas de sueño necesarias porque la hipersomnia es secundaria a la reducción severa de las horas de sueño.

El trabajador se encuentra actualmente en tratamiento antidepresivo.

La USL de Sabadell atendió al trabajador el 11 de Diciembre de 2.009 y emitió el diagnóstico de: Trastorno mixto ansioso-depresivo.

NOVENO.- El puesto de trabajo implica la necesidad de los trabajadores de acudir a las instalaciones que la Empresa tiene en el Paseo Can Tunis, de Barcelona, a la hora que se les indica el día anterior, a fin de recoger el vehículo asignado y dirigirse a prestar los servicios que les corresponden.

Las instalaciones del centro de trabajo se dividen en estas zonas:

Zona de oficinas: Hay oficinas en la planta baja, donde está el personal de administración y tráfico: unas siete personas. El día de la segunda visita, una de las trabajadoras estaba en la sala anexa a donde están ubicados el resto de compañeros, la sala anexa se utiliza también como archivo, es una sala pequeña sin iluminación natural y apartada de los compañeros. También hay oficinas en la planta primera, donde está el despacho del director y del responsable de administración.

Zona de taller: Al lado de la nave donde se aparcan los vehículos está el taller. En él se realizan pequeñas reparaciones de vehículos.

Vestuarios y zona de descanso: Al lado de las oficinas está la zona de vestuarios. Hay una habitación que se identificó como sala de descanso para los conductores. El día de la visita de la Inspección se constató que los vestuarios eran pequeños y las taquillas no eran suficientes para todos los conductores y no se encontraban en buen estado de orden y limpieza. La sala de descanso es una sala situada al lado de los vestuarios, sin iluminación natural y donde había una mesa pequeña y un par de sillas. La temperatura de los vestuarios y de la sala de descanso el día de la visita era baja.

En la zona de aparcamiento, junto a la pared donde están las oficinas, el día de la visita había tres sillas.

Zona de aparcamiento: La Empresa dispone de una gran nave donde se aparcan los vehículos de la Empresa y también los de dos sociedades más de las que es socio administrador Nazario (principalmente, de Cersa, que realiza transporte de viajeros entre Zafra-Extremadura- y Barcelona).

Zona de limpieza de vehículos: Fuera de la nave que se utiliza de aparcamiento hay un equipo que se utiliza para la limpieza exterior de los laterales de los autocares.

DÉCIMO.- Entre los colectivos de trabajadores de la Empresa, cabe distinguir: Personal de oficina y administración, Personal de Taller y Conductores.

Diez trabajadores tienen Contrato Temporal (ya sea Eventual por Circunstancias de la Producción, o por Obra o Servicio Determinado), que hacen una jornada parcial que oscila entre un cuarto y un tercio de la jornada completa y que también son trabajadores por cuenta ajena de la Empresa TRANSPORTS MUNICIPALS DE BARCELONA, excepto uno que trabaja en BARCELONA SERVEIS MUNICIPALS.

Estos trabajadores realizan una jornada completa en TMB y además hacen horas en la Empresa demandada, aproximadamente unas tres horas.

La Empresa demandada no controla que el tiempo de descanso de estos trabajadores sea suficiente y cumpla con lo que establece el Artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores , ni el Real Decreto 1.561 / 1.995, de 21 de Diciembre, sobre jornadas especiales de trabajo.

UNDÉCIMO.- De conformidad con la información obtenida del análisis de los registros de trabajo de la Empresa correspondientes a:

Meses de Mayo a Junio de 2.009, del trabajador demandado;

Primera quincena de Marzo de 2.010, de todos los conductores en alta en la Empresa demandada:

Los trabajadores de TMB que también prestan servicios en la Empresa demandada tienen jornadas aproximadamente de tres horas y siempre en el mismo horario. Los servicios prestados son habitualmente turísticos y desplazamientos a aeropuerto, menos habitualmente Empresas y escuelas.

El resto de trabajadores de la Empresa demandada tiene un horario aproximado de entrada a prestar servicios, según si empiezan por la mañana o por la tarde, pero siempre con variaciones. Estos trabajadores no tienen asignados los mismos servicios con regularidad. No pueden saber qué desplazamiento habrán de hacer el siguiente día laborable.

Un trabajador ( Juan Pablo ) tiene asignado el mismo horario y los mismos servicios durante la primera quincena de Mayo.

DUODÉCIMO.- Los conductores han de prestar diariamente los servicios que tienen asignados en sus hojas.

Los transportes preferidos por los conductores son los relacionados con visitas turísticas, porque los conductores reciben propinas de los pasajeros.

Los trabajadores de TMB son los que realizan, principalmente, los transportes turísticos y a puertos y aeropuertos y eventualmente escuelas y Empresas. La proporción se invierte en el caso del resto de trabajadores con Contrato Indefinido y a Tiempo Completo.

Los trabajadores han de limpiar sus vehículos con la máquina que hay fuera de la nave. Los trabajadores también han de limpiar el vehículo por dentro (recoger papeles, vaciar ceniceros y papeleras, barrer y fregar y hacer otras limpiezas, si corresponde). Hay una Empresa de limpieza y su personal limpia sólo las oficinas y también los autocares de que hacen el recorrido Zafra-Barcelona, de la Empresa Cersa. Tareas de limpieza de autobuses las hacen todos los trabajadores, excepto los que trabajan en TMB, los cuales afirman que nunca les han dicho que las hagan.

El día de la primera visita, Jose Carlos manifestó que la limpieza de los vehículos (interior y exterior) está subcontratada a una Empresa externa: Integral Serveis Condal, S. L., y que los conductores solamente han de recoger un papel entre servicios.

La Empresa demandada no disponía del contrato mercantil y aportó las facturas de la Empresa Serveis Integrals de Neteja, Roymar Bcn, S. L., correspondientes al año 2.009, donde constan los conceptos 'Limpieza centro' y 'Limpieza Extra autocares' en facturas separadas y con carácter mensual.

DECIMOTERCERO.- El horario de oficina es de 9 a 13 horas y de 16 a 19 horas.

El horario de los conductores es de 6 a 15 horas o de 13.30 a 23 horas.

La forma de conocer el horario que se tiene al día siguiente es a través de una llamada telefónica a la Empresa el día anterior.

La mayoría de trabajadores ha de llamar a la Empresa para saber cuál es el primer servicio que tienen el día siguiente. Los horarios están preparados entre las 19 y las 21 horas.

Muchas veces, sea porque están prestando servicios y no pueden llamar a la Empresa, o bien porque llegan a la Empresa a las 23 horas o por otros motivos, no conocen la hora a la que han de empezar a trabajar al día siguiente hasta las 21-23 horas del día anterior.

Los trabajadores no tienen un horario establecido, solamente es orientativo.

La forma que tienen de conocer los días de descanso es la misma que se indica para los horarios:

Cuando el trabajador llama a la Empresa para conocer qué horario tiene el día siguiente, la Empresa le puede informar que el día siguiente es el que tiene de descanso.

Los trabajadores no conocen el día de descanso, tampoco saben si pueden gozar de dos días seguidos de descanso, porque, en caso de que tengan un segundo día de descanso consecutivo, solamente lo saben la noche del día anterior, cuando la Empresa ya ha cuadrado los horarios del personal.

DECIMOCUARTO.- Los trabajadores que hacen horas (y que trabajan a jornada completa en TMB) conocen la hora a la que entran y tienen un horario definido para la prestación de la jornada parcial en la Empresa demandada.

Un trabajador fue informado el día anterior de que disponía, al día siguiente, de su jornada semanal de descanso. Durante su jornada de descanso fue informado por la Empresa demandada de que había de desplazarse a Barcelona, por la tarde, para mantener la entrevista con la Inspectora y la Técnica de Salud Laboral. La Empresa había sido informada de la convocatoria de los trabajadores con más de una semana de antelación.

El Administrador dijo que a la Empresa demandada le es imposible tener un horario, porque no hay servicios fijos.

DECIMOQUINTO.- Hay un conductor de retén en las instalaciones, por si hay algún imprevisto que se haya de cubrir.

La persona que está de retén ha de estar localizable y se puede quedar en el local de descanso.

Normalmente, no hay nadie de retén en las instalaciones. Únicamente hacía guardias el trabajador demandado, porque él quería. Hace las guardias en el mismo garaje.

DECIMOSEXTO.- El trabajador demandado tiene asignados en los registros de trabajo, guardias o retén en el garaje más del 60% de los días. Las guardias son habitualmente de 4.30 a 14 horas (aproximadamente), con variaciones respecto de las horas de empezar y acabar. Algunos días, el trabajador tiene asignados algunos servicios con el autocar mientras tiene la guardia. Acabado el servicio, el trabajador habría de dirigirse directamente al garaje, para acabar la guardia. El registro indica que el trabajador había de hacer la guardia en el garaje.

Solamente un trabajador más tenía asignado, en la hoja de registro, el concepto 'retén' o 'retén garaje'.

Este concepto aparece tres días y la guardia estaba marcada de 10-12 horas.

Ningún otro trabajador hace guardias en el garaje, ni que empiecen a las 4.30 horas.

DECIMOSÉPTIMO.- El trabajador demandado hace transporte principalmente de pasajeros, en servicios a fábricas o a escuelas. Estos trayectos tienen aproximadamente una duración de una hora y media. Cada día puede tener diversos servicios y, si no tiene, debería estar sentado en una silla en el garaje, sin moverse, esperando por si surgía algún servicio o si había de ser cubierta alguna incidencia de algún compañero. No tiene un horario fijo. Cada día llama a la Empresa, aproximadamente a las 21 horas, para saber el turno del día siguiente.

Cuando hacía las guardias, no se podía mover de aquella silla, si no, el gerente le llamaba. Pasaba estas guardias sin hacer nada y se sentía en todo momento controlado por el gerente. Si se ausentaba para ir a desayunar el gerente le buscaba y llamaba, diciéndole que tenía que estar sentado en la silla, por si surgía algún imprevisto, que no se podía mover de aquella posición.

Hacía aproximadamente cuatro o cinco horas de guardia al día. Nunca realizaba el mismo horario. No existía un calendario de trabajo que les orientase. Trabajaba seis días a la semana, y libraba uno, sin saber nunca de qué día dispondría como festivo.

La comunicación con los compañeros era inexistente. El gerente no quería que se entretuvieran hablando, siempre había tareas que realizar y no se podía perder el tiempo.

En muchas ocasiones, la Empresa hacía realizar al trabajador demandado tareas secundarias, para las que no había sido contratado, tales como limpiar los autocares, barrer. Sobre este tipo de tareas, había trato muy diferenciado entre trabajadores: a unos no se les obliga a hacer tareas que no les correspondan, se les respetan los horarios de trabajo y de descanso, no hacían horas extraordinarias y los otros al contrario.

Había diferencias entre las tareas que tenía asignadas como conductor y la organización del trabajo antes y después del antiguo jefe de tráfico Horacio .

DECIMOCTAVO.- Horacio se incorporó a la Empresa como socio, hasta que vendió sus acciones al administrador y pasó a trabajar con un contrato por cuenta ajena desde el 1 de Febrero de 2.008. La relación laboral finalizó por la necesidad de amortizar el puesto de trabajo que ocupaba (jefe de tráfico). En la actualidad, en la Empresa hay un nuevo jefe de tráfico: Anton . Mientras no se incorporó éste, hizo esas funciones Jose Carlos .

El hijo del trabajador demandado fue despedido por la misma Empresa.

DECIMONOVENO.- La Evaluación de Riesgos de la Empresa y planificación de la actividad preventiva, de 14 de Junio de 2.007, no contempla los riesgos psicosociales y no aporta ningún estudio de riesgos psicosociales.

La Evaluación del puesto de trabajo de Conductor únicamente prevé deficiencias en relación con la formación de los trabajadores en prevención de riesgos laborales y riesgos derivados de incendios y explosiones, relacionados con el vehículo; y de atrapamiento, contacto eléctrico y proyecciones, derivados de la utilización del aparato para limpiar los autocares.

No se hace referencia a las condiciones de seguridad y salud de los vestuarios, servicios y zonas de descanso de los conductores.

La planificación correspondiente al año 2.010 únicamente prevé como actividad la realización de los reconocimientos médicos a los trabajadores, correspondiente a vigilancia de la salud.

No se aporta la formación en relación con los riesgos existentes en el puesto de trabajo.

Se aporta certificado médico de aptitud del trabajador demandado, de 1 de Abril de 2.009. Se aplican los protocolos de manipulación de cargas y de conducción de vehículos.

VIGÉSIMO.- La inspección propuso la imposición a la Empresa de una Sanción de multa de 6.000 Euros, por falta grave, en grado mínimo, por infracción del Artículo 12. 1. b de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, en relación con 14, el 16.2 y el 22 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , por no haber llevado a cabo las evaluaciones de riesgos; en su caso, sus actualizaciones y revisiones, así como los controles periódicos de las condiciones de trabajo y de la actividad de los trabajadores que procedieren, o no haber realizado aquellas actividades de prevención que hicieren necesarias los resultados de la evaluación, con el alcance y contenido establecidos en la normativa de prevención de riesgos laborales.

En otra Acta, propuso la imposición de un Recargo de Prestaciones de Seguridad Social, por Falta de Medidas de Seguridad e Higiene en el Trabajo, de un 30 %.

VIGESIMOPRIMERO.- Por Resolución de 22 de Junio de 2.010, del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, se resolvió (Folio 161):

Declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por Calixto el 28 / 07 / 2009.

Declarar, en consecuencia, la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo citado sean incrementadas en el 30 %, con cargo a la empresa AUTOCARES DEL NORESTE, S. A., responsable del accidente. En el caso de pensión vitalicia, deberá constituir en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste necesario para proceder al pago de dicho incremento, calculando el recargo en función de la cuantía inicial de las mismas y desde la fecha en que éstas se hayan declarado causadas.

Declarar la procedencia de la aplicación del mismo incremento con cargo a esa empresa respecto a las prestaciones que, derivadas del accidente anteriormente mencionado, se pudieran reconocer en el futuro, las cuales serán objeto de notificación individualizada en la que se mantendrán de forma individualizada los fundamentos de hecho y de derecho de la presente resolución.

Notificar la presente resolución a las partes interesadas.

VIGESIMOSEGUNDO.- Por Resolución del Departament de Treball de la Generalitat de Catalunya, de 11 de Octubre de 2.010, se resolvió confirmar e imponer la sanción de 6.000 Euros (Folios 164 a 166).

VIGESIMOTERCERO.- El 28 de Julio de 2.009, el actor había iniciado un proceso de Incapacidad Temporal por Enfermedad Común, por depresión mayor y lumbago, con ciática.

Presentó episodio de dorsolumbalgia intensa y desvanecimiento mientras se encontraba conduciendo como chófer de la Empresa (Folio 172).

VIGESIMOCUARTO.- El 27 de Agosto de 2.010, se dictó Resolución en la que se reconocía al trabajador la prórroga de la Incapacidad Temporal que había iniciado el 28 de Julio de 2.009.

VIGESIMOQUINTO.- El ICAM emitió dictamen el 14 de Julio de 2.010y se remitió la propuesta a la Comisión de Evaluación de Incapacidades, que dictaminó, el 2 de Diciembre de 2.010, que la contingencia es Accidente de Trabajo. '

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, Calixto , a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia en la que desestima la demanda que formula la MUTUA EGARSSAT,contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, AUTOCARES DEL NORESTE, S.L, y el trabajador Calixto , sobre contingencia de período de Incapacidad Temporal, absuelve a las partes codemandadas, confirmando las resoluciones recurridas.

Se alza en suplicación la parte actora(la MUTUA EGARSAT),articulando el recurso por la doble vía de los apartados b y c del art 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social , que impugna el trabajador demandado.

Centrando los términos del recurso en la revocación de la sentencia de instancia y se declare el proceso de incapacidad temporal del trabajador demandado de 28.7.2009 deriva de enfermedad común.

Al amparo del art. 193 b de la Ley reguladora de la jurisdicción social solicita la revisión y la adición de los hechos probados siguientes:

a).-Del hecho vigésimo tercero de conformidad con la documental que consta en los folios 130 a 138, 94, y 95, proponiendo la siguiente redacción:El 28 de julio de 2009 el actor inicia proceso de Incapacidad temporal por enfermedad común por lumbociatalgía y cervicoartrosis siendo remitido al Servicio de Traumatología-Rehabilitación y al Pneumólogo en fecha 9.2009 para estudio de apneas y ronquidos.La primera atención dispensada por trastorno adaptativo en Servicio de Psiquiatría es de fecha 10/5/2010.

Desestimamos la revisión del hecho probado vigésimo tercero en la forma propuesta ya que no existe error en la valoración de la prueba por parte del Magistrado de instancia, teniendo en cuenta que en el interrogatorio de la empresa demandada, reconoció que la imposibilidad de respetar el horario de 8 horas debido a los servicios discrecionales que tenían que realizar y el informe de 1.12.2009 que consta en el hecho probado octavo.

b).-La adición de un nuevo hecho probado el vigésimo sexto de conformidad con la documental que consta en los folios 96 y 97, proponiendo la siguiente redacción:El trabajador, de profesión habitual, como conductor en la Autocares del Noreste, S.A, conduce vehículos de más de 9 plazas destinados al transporte discrecional de viajeros por carretera, dedicando el 75% de su jornada a tareas de conducción de autocares en los servicios encomendados y los trayectos en vacío hasta los puntos de inicio de los y el retorno, un 10% a tareas de revisión de los vehículos( revisión niveles y limpieza vehículos) y el 15% restante de presencia para traslado a externos oficiales para revisión o reparación o esperas entre finalización e inicios de servicios y cubrir posibles fallos por averías o des del tráfico.El horario puede ser variable, en función del servicio, ya que la empresa se dedica al transporte discrecional, y aproximadamente es de 06,00 AM hasta las 14,00.

No es ajustado a derecho la adición del hecho probado vigésimo sexto pues no existe error en la valoración de la prueba por parte del Magistrado de instancia, ya que en el hecho probado décimo sexto y décimo séptimo se describen los registros, tareas y horario que hacia el trabajador demandado.

c).-La adición de un nuevo hecho probado el vigésimo séptimo de conformidad con la documental que consta en los folios 146 y 151, proponiendo la siguiente redacción:La Unitat de Salut Laboral de Sabadell solícita a la inspección de Trabajo y S/S la emisión de informe para acreditar la presunta exposición a factores de riesgos psicosociales concluyendo el informe Técnico CSSLB en ' En les actuacions realitzades no es comprova l'existència de conflictiva no resolta i latent entre el treballador i el Gerent ni es confirmen l'existència d'enfrontaments, tampoc constatem conductes hostils sistemàtiques que perdurin en el temps.

Desestimamos la adición del hecho probado vigésimo séptimo en la forma propuesta ya que no se produce error en la valoración conjunta de la prueba por parte del Magistrado de instancia que justifique el mismo,al quedar probado que la falta de sueño y la problemática laboral está en nexo causal con la depresión mayor que padece el trabajador como consta en el hecho probado vigésimo tercero.

En aplicación de la constante y reiterada jurisprudencia que ya ha sido recogida en la Sentencia Tribunal Superior de Justicia núm. 6719/2005 Cataluña (Sala de lo Social, Sección 1ª),de 5 septiembre ......que con carácter general debe señalarse que la modificación de los hechos probados sólo puede ser llevada a cabo como consecuencia de un error evidente y necesariamente debe derivar de una prueba documental o pericial que sean hábiles para ello, conforme señala el motivo que autoriza su formulación, sin que sea dado recurrir a deducciones más o menos lógicas o razonables.

Y ello es así por la naturaleza extraordinaria que tiene el recurso de suplicación, quasi casacional lo llegó a definir la sentencia del TC de 18- 10-1993 (RTC 1993292), dado que en el orden social no está incorporada la figura de la apelación, como ya señalaba la exposición de motivos de la Ley de Bases del Procedimiento Laboral 7/1989 (RCL 1989816) en su punto tercero y eso tiene relevancia en relación al extremo de la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, razón que impide llevar a cabo un análisis y valoración de la totalidad de los elementos de prueba, así lo manifestó entre otras la sentencia del TS de 18-11-1999 (RJ19999189).... ya que ello supondría tanto como sustituir el criterio objetivo del Juzgador «a quo», el cual aprecia los elementos de convicción según señala el art. 97.2 de la LPL , que es un concepto más amplio que el de los medios de prueba, ya que comprende los medios de prueba que enumera el art. 299 de la LECiv (RCL 2000 34, 962 y RCL 2001, 1892), como el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso, sus omisiones, delante del análisis, lógicamente parcial e interesado, lo que no puede aceptarse pues supondría tanto como desplazar la función judicial ordenada por el art. 2.1 de la LOPJ (RCL 1985 1578 , 2635 ) y art. 117.3 de la CE (RCL 19782836) de manera exclusiva a los Jueces y Tribunales.

De conformidad con la jurisprudencia que se menciona en lo que es de aplicación al presente caso en la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1), de 5 noviembre 2008 .Recurso de Casación núm. 130/2007,constante doctrina de esta Sala expresiva de que 'la revisión de hechos probados -de singular importancia, en cuanto la resultancia fáctica constituye la base indispensable para el examen del derecho aplicable- exige los siguientes requisitos la necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación.

La valoración de la prueba es cometido exclusivo del Juez o Tribunal que presidió el juicio, el cual deberá determinar qué hechos alegados por las partes, de interés para la resolución del pleito, han quedado ó no acreditadas a fin de declararlas o no probadas y esta valoración la lleva a cabo el juzgador libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto sin otras limitaciones que las derivadas de la 'sana critica' ( arts, 316 , 348 , 376 y 382 de la LEC ),esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas ó absurdas. La libre facultad del juzgador para valorar la prueba con arreglo a la 'sana critica' únicamente se ve constreñida por las reglas legales de valoración establecidas para pruebas concretas ( arts. 1218 y 1225 del Código Civil , arts 319.1 y 2 , y 326.1 de la LEC , respecto de los documentos, según sean públicos, privados ó administrativos).

SEGUNDO.-Al amparo del art. 193 c de la Ley reguladora de la jurisdicción social , como motivo de censura jurídica alega la infracción del art 115 del texto refundido de la Ley general de la seguridad social, RD 1/1994 de 20 de junio por aplicación e inaplicación indebida del art 117 del mismo texto legal .

La justificación del mismo lo basa en que en el proceso de incapacidad temporal de 28 de julio de 2009,la lumbociatalgia, cervicalgia son patologías derivadas de contingencia común, y el cuadro psiquiátrico debuta en período avanzado de la incapacidad temporal, 10 meses después del inicio del proceso de incapacidad temporal y sin relación o vínculo con empresa.

Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia que se da por reproducido a todos los efectos en este fundamento.

TERCERO.-El art. 115 de la Ley General de la Seguridad Social dispone lo siguiente; Concepto del accidente de trabajo.

1. Se entiende por accidente de trabajo toda lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena.

2. Tendrán la consideración de accidentes de trabajo:

a) Los que sufra el trabajador al ir o al volver del lugar de trabajo.

b) Los que sufra el trabajador con ocasión o como consecuencia del desempeño de cargos electivos de carácter sindical, así como los ocurridos al ir o al volver del lugar en que se ejerciten las funciones propias de dichos cargos.

c) Los ocurridos con ocasión o por consecuencia de las tareas que, aun siendo distintas a las de su categoría profesional, ejecute el trabajador en cumplimiento de las órdenes del empresario o espontáneamente en interés del buen funcionamiento de la empresa.

d) Los acaecidos en actos de salvamento y en otros de naturaleza análoga, cuando unos y otros tengan conexión con el trabajo.

e) Las enfermedades, no incluidas en el artículo siguiente, que contraiga el trabajador con motivo de la realización de su trabajo, siempre que se pruebe que la enfermedad tuvo por causa exclusiva la ejecución del mismo.

f) Las enfermedades o defectos, padecidos con anterioridad por el trabajador, que se agraven como consecuencia de la lesión constitutiva del accidente.

g) Las consecuencias del accidente que resulten modificadas en su naturaleza, duración, gravedad o terminación, por enfermedades intercurrentes, que constituyan complicaciones derivadas del proceso patológico determinado por el accidente mismo o tengan su origen en afecciones adquiridas en el nuevo medio en que se haya situado el paciente para su curación.

3.Se presumirá, salvo prueba en contrario, que son constitutivas de accidente de trabajo las lesiones que sufra el trabajador durante el tiempo y en el lugar del trabajo.

CUARTO.-Y en relación con el artículo 117 de la Ley General de la Seguridad Social dispone lo siguiente: Concepto de los accidentes no laborales y de las enfermedades comunes.

1. Se considerará accidente no laboral el que, conforme a lo establecido en el artículo 115, no tenga el carácter de accidente de trabajo.

2. Se considerará que constituyen enfermedad común las alteraciones de la salud que no tengan la condición de accidentes de trabajo ni de enfermedades profesionales, conforme a lo dispuesto, respectivamente en los apartados 2 e), f) y g) del artículo 115 y en el artículo 116.

QUINTO.-Por lo que no se produce la infracción de los arts citados en los términos que lo formula la parte recurrente ya que el proceso de incapacidad temporal de fecha 28 de julio de 2009 se inicia con el diagnostico de depresión mayor y lumbago con ciática según se deduce del folio 57 y del hecho probado vigésimo tercero y está en nexo causal con su actividad laboral en la empresa demandada.

Ya que como se deduce del folio 205, desde el 28 de julio de 2009 inicia el proceso de incapacidad temporal por dorsolumbalgia intensa, que le provocó un desvanecimiento de muy pocos segundos de duración y el dolor que le produjo mientras trabajaba como chofer autocar.

Pues hay que precisar que no tiene antecedentes psiquiátricos con anterioridad a la baja médica de 28 de julio de 2009, por otra parte también inicia una sintomatología depresiva en relación al conflicto laboral, y tiene trastornos del sueño que ha dado lugar al accidente de trabajo al quedarse dormido mientras conducía según se refiere en la documental que consta en el folio 61, en relación ello con el hecho probado octavo y teniendo en cuenta las funciones que se mencionan en el folio 96 es decir el profesiograma en cuanto a la actividad principal y secundarias del trabajador, y por otra parte el interrogatorio de la empresa demandada como se recoge en la sentencia de instancia en la valoración conjunta de la prueba que efectua el Magistrado de instancia que era imposible la regularidad de 8 horas por los servicios discrecionales.

SEXTO.-Motivo por el cual la referencia a la que hace la parte recurrente del plazo de 10 meses desde que se inicia el proceso de incapacidad temporal y la depresión mayor, no desvirtua la calificación de que es derivada de accidente de trabajo ya que está en relación de causalidad con la reducción severa de horas de sueño debido a su actividad laboral, y al padecer perdida de sueño cuando se inicia el proceso de incapacidad temporal como lo establece de forma expresa el hecho probado octavo.

Quedando probado en este procedimiento que el trabajador demandado tenía asignados los registros de trabajo y funciones que realizaba que constan en el hecho probado décimo sexto y décimo séptimo respectivamente.

No habiendo quedado en consecuencia desvirtuados los hechos que constata la inspección de trabajo.

SÉPTIMO.-Teniendo en cuenta la jurisprudencia que se recoge en lo que es de aplicación al caso que analizamos,entre otras sentencias la Roj: STS 6971/2009.Órgano: Tribunal Supremo . Sala de lo Social.Nº de Recurso: 1810/2008.Fecha de Resolución: 20/10/2009(....).así como jurisprudencia de la Sala respecto a la condición de accidente de trabajo de las enfermedades ó defectos padecidos con anterioridad que se agraven como consecuencia de la lesión constitutiva del accidente, considerando como tales las lesiones que sufría el trabajador durante el tiempo y lugar de trabajo.

La doctrina correcta es la de la sentencia de contraste que ha sido reiterada en unificación de doctrina por las sentencias de 27-12-1995 , 20- 03-1997, 14-07-1997 (R-892/96 , 11-07-2000 (R-3303/99 ; 24-09-2001 (R-3414/00 ) entre otras muchas, y que en síntesis establecían que: 1º) la presunción del artículo 84.3 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 , hoy 115-3de la vigente Ley, se aplica no sólo a los accidentes, sino también a las enfermedades que se manifiestan durante el trabajo, y 2º) para excluir esa presunción se requiere prueba en contrario que evidencie de forma inequívoca la ruptura de la relación de causalidad entre el trabajo y la enfermedad y para ello es preciso que se trate de enfermedades que 'no sean susceptibles de una etiología laboral o que esa etiología pueda ser excluida mediante prueba en contrario.

OCTAVO.-Por lo expuesto procede la desestimación del recurso de suplicación y la confirmación integra de la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos, al ser ajustado a derecho que la contingencia es derivada de accidente de trabajo del proceso de incapacidad temporal de fecha 28 de julio de 2009.

Con las consecuencias legales establecidas en los artículos 204.1.3 y 4 y 235.1 de la Ley reguladora de la jurisdicción social .

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación que formula EGARSAT, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGRUIDAD SOCIAL, Nº 276, contra la sentencia del juzgado social 28 de BARCELONA, autos 519/2011, de fecha 30 de diciembre de 2011, seguidos a instancia de aquella contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,AUTOCARES DEL NORESTE S.A, y Calixto ,sobre varios en seguridad social, debemos de confirmar y confirmamos la citada resolución en todos sus pronunciamientos.

Se condena a la recurrente a la pérdida del depósito constituido y al mantenimiento del aseguramiento prestado, a cuyas cantidades se dará el destino legal una vez conste la firmeza de esta resolución, así como al pago de las costas causadas, entre las que se comprenderán los honorarios del Letrado impugnante que la Sala, fija en la suma de 200 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito - BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.