Sentencia Social Nº 310/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1772/2014 de 26 de Febrero de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20130011091

Negociado: PC

Recurso: Recursos de Suplicación 1772/2014

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº13 DE MALAGA

Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 857/2013

Recurrente: Lucio

Representante: JOSE CARLOS TORRES JIMENEZ

Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Representante:GLORIA OLIVEROS VALDERRAMA

Sentencia Nº 310/2015

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMON GOMEZ RUIZ,

ILTMO. SR. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ

En la ciudad de Málaga a veintiseis de febrero de dos mil quince

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por Lucio contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº13 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ RAMON GOMEZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Lucio sobre Seguridad Social en materia prestacional siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 19/02/2014 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.-El actor, nacida el NUM000 .58, con número de afiliación NUM001 por su profesión de peón de construcción, fue declarada afecta a IP Total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, con efectos de 23.04.96, siendo su base reguladora 333,31 euros.

El cuadro clínico que presentaba era: Discopatía L4-L5-S1.

SEGUNDO.-Solicitada revisión, en fecha de 02.07.13, se emitió Dictamen Propuesta en el que se destaca como deficiencias más significativas: Status post artrodesis postlateral L4-L5 y artrodesis circunferencial L5-S1 realizada en 2011. Diabetes mellitus tipo 2 con buen control metabólico. Desprendimiento de retina en ojo izquierdo (intervenido en junio de 2012). Uvetis anterior aguda en OI. Catarata de ojo izquierdo recientemente intervenida.

QUINTO.-La oportuna propuesta del EVI, en consonancia con el informe emitido, refiere la no procedencia de revisión del grado otorgado.

Por resolución de 05.07.13 se dicta resolución desestimando la revisión solicitada, manteniendo la IP Total otorgada.

Contra dicha Resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en Vía Previa que fue desestimada de manera expresa por los mismos fundamentos que dieron lugar a la resolución recurrida.

SEXTO.-Quien hoy acciona aqueja el cuadro de dolencias siguientes: Status post artrodesis postlateral L4-L5 y artrodesis circunferencial L5-S1 realizada en 2011. Diabetes mellitus tipo 2 con buen control metabólico. Desprendimiento de retina en ojo izquierdo (intervenido en junio de 2012). Uvetis anterior aguda en OI. Catarata de ojo izquierdo recientemente intervenida.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó no siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia que desestimó la demanda interpuesta por beneficiario declarado en Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual derivada de enfermedad común, instando la revisión de grado a Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo, formula la parte actora Recurso de Suplicación articulando un triple motivo dirigido a la revisión de los hechos declarados probados al amparo del art. 193.b de la Ley reguladora de la Jurisdicción social , y un doble motivo de censura jurídica dirigido a la revisión del derecho aplicado en la misma por el cauce procesal del art. 193.c de la Ley Procesal laboral al entender en el primero que infringe el art. 137.1.c en relación con el 143 del Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, y en el segundo que también infringe el art. 40.a de la OM de 15-4-1.969, y doctrina judicial que cita, realizando diversas alegaciones y solicitando en esta vía la declaración de Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo por agravación derivada de enfermedad común con derecho a prestación con los efectos económicos que indica.

SEGUNDO: En el primer motivo que interesa la revisión fáctica, pretende la parte recurrente una modificación del relato histórico de la sentencia recurrida.

En primer lugar, del ordinal 1 de los hechos probados de forma que recoja el cuadro patológico y secuelas padecidos inicialmente y por las que fue declarado en Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual, las que describe más detalladamente, y la fecha de efectos que fue la de 12-4-1996, con la redacción que propone 'El actor, nacida el NUM000 .58, con número de afiliación NUM001 por su profesión de peón de construcción, fue declarada afecta a IP Total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, con efectos de 23.04.96, siendo su base reguladora 333,31 euros.', y que se recojan las dolencias que describe que se dan por reproducidas de '...lumbalgia crónica y clínica de claudicación neurógena en miembros inferiores asociada a Discopatía L4-L5 y L5-S1 pendiente de valoración de posible tratamiento quirúrgico.',y en base a la documental que cita Resolución del el Instituto Nacional de la Seguridad Social y propuesta del EVI, y tal propuesta de revisión fáctica debe prosperar, al encontrar adecuado sustento en la documental al efecto invocada y resultar trascendente y relevante a los fines debatidos en la litis la adición que se pretende acceda al relato de probados por exigirlo dicho examen comparativo, y que se desprenden sin necesidad de mayores conjeturas deducciones o razonamientos de los documentos en que se apoya Resolución y propuesta del EVI.

En el segundo motivo que interesa la revisión fáctica, pretende la parte recurrente una modificación del relato histórico de la sentencia recurrida, con la la adición de un nuevo hecho probado 5º que recoja que 'La oportuna propuesta del EVI, en consonancia con el informe emitido, refiere la no procedencia de revisión del grado otorgado. Por resolución de 4 de Julio de 2013 se dictó resolución desestimando la revisión solicitada, manteniendo la IP Total otorgada. Contra dicha Resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en Vía Previa que fue desestimada de manera expresa por los mismos fundamentos que dieron lugar a la resolución recurrida', y tal propuesta de revisión fáctica debe prosperar, al encontrar adecuado sustento en la documental al efecto invocada y resultar trascendente y relevante a los fines debatidos en la litis la modificación que se pretende de la fecha de la resolución por afectar a la fecha de efectos como indica.

En el tercer motivo que interesa la revisión fáctica, pretende la parte recurrente una modificación del relato histórico de la sentencia recurrida, del hecho probado 6º referido al cuadro patológico y secuelas padecidos en la fecha de la revisión de grado, con la redacción que propone en el sentido de que se recojan las dolencias que describe que se dan por reproducidas 'El actor padece: status post-artrodesis postlateral L4-L5.- Artrodesis Cirunferencial L5-S1 realizada en 2.011.- Diabetes Mellitus Tipo II.- Desprendimiento de retina Ojo Izquierdo (intervenido en junio de 2.010.- Intervenido en 2.013 de membrana epiretiniana muy marcada que requirió extracción de esta por vitrectomía.- Uveítis anterior aguda en Ojo Izquierdo.- Catarata en Ojo Izquierdo recientemente intervenida.- Cardiopatía Hipertensiva.- Alteración de la repolarización anterior.- Isquemia Inducible.- Síndrome Depresivo Reactivo.- Disfunción Eréctil.- Personalidad Obsesiva.- Mínimo Hemangioma a nivel de S-2.- Imágenes sugestivas de lagos venosos a nivel L2, L3, y L-5.- Deshidratación Discal a nivel L4-L5 y L5-S1.- Cambios Tipo Modic 1 y 2 (tejido de granulación y recambio graso) a nivel de las plataformas adyacentes de D11-D12, L3-L4, L4-L5 Y L5-S1.- Mínimo Relieve discal posterior y central a nivel D11-D12.- Abombamiento discal Generalizado a nivel L3-L4, que junto con los cambios degenerativos de las pequeñas articulaciones condiciona una disminución del calibre del canal lumbar y ambas foraminas, de predominio izquierdo, sin clara afectación radicular.'y en base a la documental obrante a los folios nº 56 a 68; ydicho motivo no puede ser acogido pues, siguiendo una reiterada doctrina legal, corresponde al libre y ponderado criterio del Juzgador a quo la valoración de la prueba practicada, como dispone el art. 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social y 348 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil , y dicha valoración, efectuada en uso de la facultad que le viene atribuida legalmente debe ser respetada y mantenida, siempre y cuando no se demuestre el error padecido por el juzgador lo que no se produce en el caso presente, siendo así que debe ser mantenida dicha valoración objetiva e imparcial del Magistrado de instancia así como el informe médico en el que se basó salvo que quede desvirtuada o destruida por otro informe de mayor rigor técnico o de superior categoría científica lo que no ocurre en el caso sometido a Recurso, pues los informes en que se basa ya fueron tenidos en cuenta y valorados por el juzgador de instancia y no prueban el pretendido error y, en todo caso, las posibles contradicciones han de resolverse teniendo en cuenta el dictamen que ha servido de base a la resolución recurrida, no pudiéndose suplantar la apreciación valorativa de este último por la subjetiva del impugnante, y sin que la Sala pueda realizar una nueva valoración de la totalidad de la prueba documental y pericial practicada como el recurrente pretende por corresponder ésta al magistrado a quo e impedirlo la naturaleza extraordinaria del Recurso de Suplicación, siendo la redacción propuesta una descripción más detallada de las dolencias recogidas en tal ordinal 6 de los hechos probados, por lo que procede desestimar el motivo revisorio de los hechos probados.

TERCERO: Y tampoco alcanza éxito la censura jurídica esgrimida por la parte recurrente.

La acción ejercitada por la parte actora va dirigida a obtener la revisión del grado ya concedido de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual y que se la declare en situación de Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo con derecho a la prestación consiguiente; sin embargo, reconocido ya el grado de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual, la revisión pretendida solo puede prosperar cuando las lesiones residuales sufren una evolución desfavorable que ocasiona nuevas mermas funcionales en la capacidad de trabajo, es preciso por ello, que las dolencias tenidas en cuenta y que determinaron la situación declarada hayan sufrido una agravación que además tenga repercusión en la aptitud laboral, hasta el punto de hacerle acreedor del nuevo grado pretendido.

Y, de un examen comparativo de las dolencias padecidas y que determinaron la declaración de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual en que estaba situado la parte actora que se exponen en el ordinal 1º de los hechos probados, con la adición incorporada, consistentes en lumbalgia crónica y clínica de claudicación neurógena en miembros inferiores asociada a Discopatía L4-L5 y L5-S1 pendiente de valoración de posible tratamiento quirúrgico, y las padecidas en el momento del hecho causante de la revisión instada que se recogen en el ordinal 6º de los hechos probados consistentes en Status post artrodesis postlateral L4-L5 y artrodesis circunferencial L5-S1 realizada en 2011. Diabetes mellitus tipo 2 con buen control metabólico. Desprendimiento de retina en ojo izquierdo (intervenido en junio de 2012). Uvetis anterior aguda en OI. Catarata de ojo izquierdo recientemente intervenida, se deduce que las lesiones han sufrido una evolución adversa pero asimismo que no han experimentado una agravación de la aptitud funcional, nuevas limitaciones funcionales que supongan un mayor menoscabo de la aptitud laboral que determine y justifique la revisión del grado concedido y declaración del pretendido, pues el cuadro patológico permanece con igual repercusión funcional, y debe concluirse que, si bien la parte recurrente se encuentra impedida para realizar los trabajos propios de su profesión habitual, no tiene abolida por completo y de manera plena su capacidad laboral, pues las dolencias que padece aún en el segundo momento, le permiten no obstante, realizar otro tipo de trabajos y actividades remuneradas con utilidad y rendimiento, de tipo ligero, sedentario y no requirentes de esfuerzos, por lo que, al carecer en el momento del hecho causante de la intensidad y gravedad necesarias para acceder a la Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo pedida y sin perjuicio de posterior evolución agravatoria, y la dificultad de obtener empleo ha de ser tenida en cuenta a la hora de conceder el incremento del 20% de la base reguladora constitutivo de la Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual cualificada como ya se ha dicho por esta Sala entre otras en la sentencia recaída en el Recurso de Suplicación 1695/13 , y, sin necesidad por ello de entrar en el análisis del segundo motivo revisorio del derecho aunque ya la Sala tiene declarado en las Sentencias dictadas en Recurso de Suplicación nº 2.058/2.002 , 68/2005 y 1695/13 que ciertamente en caso de revisión de grado la fecha de efectos de la revisión es la de la resolución administrativa que debió concederla y no la de la solicitud revisoria ni tampoco la del dictamen del EVI, por todo ello, al haberlo entendido así el juzgador de instancia no vulneró los preceptos invocados como infringidos, y procede desestimar el recurso con confirmación de la sentencia.

CUARTO: Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Lucio , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº TRECE de MÁLAGA de fecha 19/02/2014 , recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por DON Lucio contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre INVALIDEZ, y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala IV del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose su original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.