Sentencia SOCIAL Nº 310/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2895/2017 de 06 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00310/2018
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2016 0002075
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002895 /2017
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000328 /2016
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Pascual
ABOGADO/A: MARIA ESTHER IGLESIAS GONZALEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , FREMAP , COMPAÑIA MINERA ASTUR LEONESA, S.A. , ADMON.
CONCURSAL Jesús Luis
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , LUIS BENITO SANCHEZ , FRANCISCO GARCÍA VALTUEÑA , Jesús Luis
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
SENTENCIA Nº 310/18
En OVIEDO, a seis de febrero de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos Sres. D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA
GONZALEZ GONZALEZ, D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN y D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ,
Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002895/2017, formalizado por la Letrado Dª. MARIA ESTHER
IGLESIAS GONZALEZ, en nombre y representación de Pascual , contra la sentencia número 403/2017
dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000328/2016,
seguidos a instancia de Pascual frente al INSS, la TGSS, la Mutua FREMAP, la empresa COMPAÑIA MINERA
ASTUR LEONESA SA y la ADMON. CONCURSAL Jesús Luis , siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D.
JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ .
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Pascual presentó demanda contra el INSS, la TGSS, la Mutua FREMAP, la empresa COMPAÑIA MINERA ASTUR LEONESA SA y la ADMON. CONCURSAL Jesús Luis , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 403/2017, de fecha siete de julio de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º) El actor, nacido el NUM000 de 1984 y afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 , tiene como profesión habitual la de ayudante minero que presta para la Compañía Minera Astur Leonesa SA, quien tiene cubiertas las contingencias profesionales por la Mutua Fremap. El actor inició un periodo de incapacidad temporal derivado de accidente de trabajo, desde el 14 de octubre de 2015 con el diagnóstico de lumbalgia irradiada, encontrándose actualmente de alta.

2º) La Mutua formuló informe-propuesta que inició el expediente en el que se dictó resolución desestimatoria el 25 de febrero de 2016, frente a la que presentó reclamación previa en tiempo y forma, que fue desestimada por otra resolución de 8 de abril; interpuso la demanda el 24 de mayo. Se suspendió la primera vista para la ampliación de la demanda a la administración concursal de la empresa demandada.

3º) El Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen-propuesta el cual consta en las actuaciones.

4º) Presenta leve degeneración discal de L2 a L5 y moderada en L5-S1 con afectación leve de ambas raíces bilateral; fue tratado con infiltraciones. La exploración no mostró claudicación en deambulación con distracción, balance articular de hombros completo, distancia dedos-suelo 10 cm, Lassegue negativo en bipedestación, fuerza conservada, sin referir trastornos sensitivos y realiza marcha de punteras-talones sin claudicación.

5º) Los importes mensuales de las bases reguladoras son de 2.219,46 € para el grado de total y de 2.302,45 € para la parcial.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimo la demanda interpuesta por Pascual contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP y la COMPAÑIA MINERA ASTUR LEONESA SA, absolviendo a los demandados de todos los pedimentos de la demanda'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Pascual formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 17 de noviembre de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 18 de enero de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- El actor presentó demanda para ser declarado en situación de incapacidad permanente total, derivada de accidente laboral; subsidiariamente, pretende el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente parcial por la misma contingencia profesional. Sus pretensiones fueron desestimadas por el Juzgado de lo Social nº 2 de Oviedo, en sentencia frente a la que interpone el recurso de suplicación.

Al recurso se opone la Mutua colaboradora con la Seguridad Social FREMAP, que defiende el acierto de la decisión judicial.

Se inicia el recurso con un motivo, al amparo formal del Art. 193 b) de la LJS, dedicado a conseguir la revisión del hecho probado cuarto, que recoge el cuadro patológico. Propone el texto siguiente: 'D. Pascual presenta el siguiente cuadro clínico residual: Rectificación de la lordosis fisiológica; leve degeneración discal L2-L3, L3-L4 y L4-L5; moderada degeneración del disco L5-S1 con protrusión central y paramedial izquierda con extensión foraminal comprimiendo a la raíz L5 izquierda; patrón neuropático subagudo en MID y neurógeno subagudo-crónicio en MII en músculos dependientes de las raíces L5-S1 de ambos MMII, con presencia de muy leve signos de denervación de forma bilateral compatible con radiculopatía a dichos niveles.

Fue tratado con tratamiento farmacológico con Zaldiar y Gabapentina 300, rehabilitación e infiltraciones epidurales manteniéndose el dolor, el cual le limita para la realización de esfuerzos.

El tratamiento quirúrgico consistente en artrodesis L3-S1 no conllevaría la reincorporación laboral.

En la exploración realizada por el EVI el 22-02-16 no mostró claudicación en deambulación con distracción, impresiona de artefectada, balance articular de hombros completo, palpación dolorosa espinosas dorso-lumbares, distancia dedos-suelo 10 cm. con limitación extensión, Lassegue negativo, en bipedestación, ROTS aquíleos salen con dificultad, fuerza conservada, sin referir trastornos sensitivos y realiza marcha de punteras-talones sin claudicación'.

Cita como avales probatorios del texto alternativo propuesto los informes médicos incorporados a los folios 100 y 138, 103 a 105 y 139 a 141, 88 a 94, y 133 a 135, entre los que incluye el informe médico de síntesis.

Un cambio de esta naturaleza ha de fundarse en documentos concretamente identificados y de decisivo valor probatorio o en pruebas periciales de incuestionada calidad científica o técnica, no desautorizados por otros medios probatorios de igual eficacia y que de forma directa, diáfana e indudable pongan de manifiesto el error de la sentencia de instancia. Estas exigencias son semejantes a las establecidas para el recurso de casación, que al igual que el recurso de suplicación es un recurso extraordinario en el cual las facultades para alterar las premisas fácticas de la sentencia de instancia están sujetas a requisitos de ineludible cumplimiento.

Tal y como señala el Tribunal Supremo, Sala Cuarta, en la sentencia de 24 de septiembre de 2015 (Rec.

309/2014 ), es indispensable tener presente, 'a) que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LRJS - únicamente al juzgador de instancia (...), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y que la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin, pero rechazando que ello pueda conducir a negar las facultades de valoración que corresponden al Tribunal de instancia, únicamente fiscalizables si no se han ejercido conforme a las reglas de la sana crítica [recientes, SSTS 02/07/14 -rco 241/13 -; 16/09/14 -rco 251/13 -; y 15/09/14 -rco 167/13 -); b) que expresamente ha de rechazarse la formulación del motivo revisorio cuando con ella se pretende que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba [obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida], como si el presente recurso no fuera el extraordinario (...) sino el ordinario de apelación ( SSTS 03/05/01 -rco 2080/00 ; [...] 08/07/14 -rco 282/13 -; y SG 22/12/14 -rco 185/14 -); y c) que los documentos al efecto invocados «deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable», hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (próximas, SSTS 15/09/14 -rco 167/13 -; 16/09/14 -rco 251/13 -; y SG 18/07/14-rco 11/13 -)'.

El intento revisor tiene por objeto recoger: a) los resultados de la resonancia magnética de columna lumbar de fecha 2 de noviembre de 2015 y de la electromiografía de fecha 31 de octubre de 2015; b) los tratamientos realizados; y c) la posibilidad de un tratamiento quirúrgico, artrodesis L3-S1, que no conllevaría la reincorporación laboral. Todos estos datos, excepto el tratamiento con Gabapentina 300 y con rehabilitación figuran en los apartados del informe médico de síntesis dedicados a los estudios realizados por los servicios médicos de la Mutua y a la asistencia sanitaria recibida. El diagnóstico del indicado informe médico oficial los acepta y refleja de forma resumida: 'lumbalgia irradiación MID. Discopatía degenerativa lumbar st L5- S1. Radiculopatía a dichos niveles estima leve en la actualidad (EMG octubre/15)'. La sentencia de instancia funde los resultados de la resonancia magnética y la electromiografía en unos términos que desdibujan su significado. Así pues, la coincidencia entre los estudios de la Mutua y el informe médico de síntesis en la determinación del cuadro patológico, señalada por la Juzgadora de instancia en el fundamento de derecho único, justifica, la correcta fijación de las lesiones en los términos consignados en el primer párrafo del texto propuesto por el recurrente.

La posibilidad de un tratamiento quirúrgico se apunta también en los referidos documentos si bien con un sentido distinto. Mientras que los servicios médicos de la Mutua consideran la práctica de artrodesis L3-S1 como una opción que no produciría la reincorporación laboral, el facultativo oficial simplemente indica que cabe valorar las posibilidades de cirugía por lo que no están agotadas las soluciones terapéuticas. Solo los datos coincidentes pueden aceptarse, pues considerando cada informe de forma aislada no cabe atribuir primacía a uno sobre otro, pues por sí solos son documentos sin decisivo valor probatorio, al carecer de garantías objetivas sobre el acierto de su contenido. Es por eso que el hecho cuarto debe limitarse a recoger la posibilidad de la práctica de artrodesis L3-S1, dato recogido en el informe de los servicios médicos de la Mutua.

Deben descartarse, por último, las referencias al tratamiento seguido, ya que no aportan datos de interés al relato fáctico.



SEGUNDO.- En el segundo motivo de recurso, por el mismo cauce procesal que el anterior, solicita añadir un nuevo hecho, con la redacción siguiente: 'Tras la resolución denegatoria del INSS de 25-02-16, su reincorporación a su trabajo habitual ha precisado atención médica por los Servicios de la Mutua FREMAP por lumbalgia en varias ocasiones: el 07-03-16, 05-04-16 y 18-04-16. Permaneció en situación de incapacidad temporal por ciática desde el 16-06-17 al 03-07-17. Causó alta médica por no poder estar de baja por la misma causa por la que fue alta por el INSS.

Desde el 19-07-16 al 21-05-17 no ha prestado servicios por estar suspendido el contrato de trabajo'.

Basa la petición en varios documentos: informes médicos sin baja (folios 102, 108 y 109; partes de alta y de baja médica, e informe de alta laboral (folios 112, 113 y 116); informe de vida laboral (folio 111).

La petición debe estimarse pues se sustenta en tres certificados médicos sin baja laboral y en los partes médicos oficiales de baja y alta, todos ellos expedidos por la Mutua, que no cuestiona su autenticidad. Son documentos idóneos pues se refieren a circunstancias para cuya declaración esta entidad colaboradora tiene competencia.

Igualmente el informe de vida laboral es documento adecuado para acreditar el periodo de suspensión, durante el cual figura la percepción por el demandante de prestación de desempleo.



TERCERO.- En el tercer motivo de recurso, al amparo formal del Art. 193 c) de la LJS, denuncia la infracción de lo dispuesto en los Arts. 193.1 y 194.4 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre. Seguidamente, para fundar la pretensión subsidiaria, en el cuarto motivo invoca el Art. 194.3 del mismo cuerpo legal .

De acuerdo con los Arts. 193.1 y 194.4 del citado Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 2015, con la redacción que el Art. 194 recibe en la Disposición transitoria vigésimo sexta, la incapacidad permanente total es el grado de la incapacidad permanente caracterizado porque el trabajador presenta reducciones orgánicas o funcionales, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas (o de curación incierta o a largo plazo), que le inhabilitan para realizar todas o al menos las fundamentales tareas de su profesión habitual sin impedirle el ejercicio de otras distintas. Exige, pues, para su apreciación jurídica: fijar los menoscabos orgánicos y funcionales previsiblemente definitivos que el trabajador presenta; conocer las características de su trabajo o profesión habitual, con atención tanto a los requerimientos físicos y psíquicos que precisa como a los riesgos que para él y para otros conlleva su realización; y, establecer una correlación entre aquellos menoscabos y estas características para determinar si la capacidad residual le permite el desempeño eficaz, regular y con rendimiento de ese trabajo o profesión.

La incapacidad permanente parcial es otro grado de la inhabilitación permanente que, conforme con los Arts. 193.1 y 194.3 de la LGSS , se caracteriza porque el trabajador presenta lesiones presumiblemente definitivas, las cuales ocasionan una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para la profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Aún sin merma del rendimiento, la doctrina y la jurisprudencia sostienen que se ha de reconocer una incapacidad permanente parcial si, para mantener el rendimiento normal, el trabajador tiene que emplear un esfuerzo físico-psíquico superior, de forma que su trabajo le resulte notablemente más penoso o peligroso.

En el presente caso, el actor, nacido el NUM000 de 1984 y con la profesión de ayudante minero, padece lesiones osteoarticulares en el raquis lumbar que ocasionan una radiculopatía leve en ambas extremidades inferiores. Aunque la sentencia de instancia, con base sobre todo en la exploración médica practicada por el facultativo oficial, desestima la demanda, la afectación raquídea y su secuela radicular contraindican la sobrecarga intensa del raquis lumbar, característica de una profesión con las exigencias físicas del ayudante minero de interior. La Mutua colaboradora de la Seguridad Social lo entendió así cuando hizo al INSS la propuesta de incapacidad permanente total (folios 32 vuelto y 33). El facultativo oficial no descarta posibilidades terapéuticas pero la única conocida es la artrodesis, que se trata de una cirugía con riesgos y sin garantías de conseguir una recuperación funcional, de modo que al igual que en las demás intervenciones quirúrgicas de estas características, notorias, no cabe supeditar la calificación de la incapacidad a su práctica.

El demandante cumple los requisitos exigidos en los Arts. 193.1 y 194.4 de la LGSS para la situación de incapacidad permanente total. Tiene por ello derecho a la pensión correspondiente, con la base reguladora acreditada y efectos desde el día siguiente al cese en el trabajo.

Por lo expuesto

Fallo

Estimando el recurso de suplicación interpuesto por Pascual debemos revocar y revocamos la sentencia dictada el 7 de julio de 2017 por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Oviedo en el proceso sustanciado a instancias de ese litigante contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la Mutua colaboradora con la Seguridad Social FREMAP y la empresa COMPAÑIA MINERA ASTUR LEONESA SA declaramos al demandante en situación de incapacidad permanente total, derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir una pensión vitalicia en cuantía equivalente al 55% de una base reguladora mensual de 2.219,46 €, más las revalorizaciones y mejoras reglamentarias. Condenamos a la Mutua FREMAP al abono de la prestación, subrogándose en las obligaciones de la empresa COMPAÑIA MINERA ASTUR LEONESA SA. Condenamos asimismo al INSS y a la TGSS en calidad de responsables subsidiarios.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en estos y en los artículos 230.2 , 4 , 5 y 6 de la misma Ley .

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS , todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco : se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto : ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria : constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y también el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Ingreso capital coste o consignación importe condena Conforme al artículo 230.2. a ) y b) LRJS si la recurrente fuere la Mutua u otra parte obligada al pago de prestaciones o de recargo por falta de medidas de seguridad, debe ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que fue condenada con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso; dicho ingreso ha de efectuarse en el plazo de cinco días desde que sea requerida por esta Sala.

Cuando no proceda el ingreso del capital coste o del importe de la prestación el condenado debe consignar la cantidad de condena -o el incremento de cuantía respecto de la fijada por el Juzgado de lo Social-, en la citada cuenta (especificando que se trata de consignación), y por separado del depósito citado; puede sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito.

De esta consignación están exentos los antes citados como exentos de constituir el depósito y los referenciados en el artículo 229.4.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.