Sentencia SOCIAL Nº 310/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4218/2017 de 18 de Enero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2017 0000864
Equipo/usuario: MC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004218 /2017 MCR
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000217 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Alexander
ABOGADO/A: ANTONIO VALENCIA FIDALGO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA. SRA. D. ROSA RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO. SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA. SRA. D. RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a dieciocho de enero de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004218 /2017, formalizado por el/la INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número
383 /17 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL
0000217 /2017, seguidos a instancia de Alexander frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/
Sra D/Dª ROSA RODRIGUEZ RODRIGUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Alexander presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 383 /17, de fecha catorce de julio de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- El actor D. Alexander nacido el NUM000 de 1963, figura afiliado a la Seguridad Social, Régimen General, con el número NUM001 con la categoría profesional de Encargado banco de pizarra y una Base Reguladora de 2.832'99 euros mensuales.



SEGUNDO.- El actor solicitó pensión de Invalidez el 18 de enero de 2017, emitiéndose dictamen propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades el 6 de febrero de 2017 y dictándose Resolución por el Instituto Nacional de la Seguridad Social el 10 de febrero de 2917 por la que se denegó su petición por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente.



TERCERO,- El actor padece las siguientes dolencias: RMN de hombro derecho: -Severa artropatía acromio-clavicular.

-Impronta la unión músculo-tendinosa del supraespinoso de forma muy importante.

-Tendinopatía crónica del supraespinoso con: -Rotura del tendón supraespinoso: -De espesor parcial que afectan a gran parte de su grosor y sobre todo a la superficie articular.

-Rotura del infraespinoso.

Parcial a nivel de la inserción de dicho tendón.

-Rotura del tendón de la porción larga del bíceps braquial.

-Longitudinal en su recorrido intraarticular y en parte del recorrido por la corredera.

-Tendinosis del subescapular.

-De sus fibras superiores, no descartando atrapamiento subcoracoideo.

-Irregularidad capsulo labral.

Difusa, más marcada en cuadrantes anteriores.

-Erosión en forma de quiste en la región posterior de la cabeza humeral de 5'5 mm de diámetro.

RMN de hombro izquierdo: -Significativa artropatia acromio-clavicular.

-Impronta la unión musculo-tendinosa del supraespinoso.

-El acromion llega a contactar focalmente con las fibras posteriores del supraespinoso y con las fibras del infraespinoso.

-Tendinopatía crónica del supraespinoso con: -Rotura del supraespinoso: -De espesor parcial que afectan a ambas superficies a nivel del su inserción.

-Tendinosis del infraespinoso.

En la inserción.

-Irregularidad cápsulo labral en cuadrantes anteriores. Difusa RNN de columna lumbar: -Cambios degenerativos con: -Espondilosis.

-Signos de deshidratación de los discos intersomáticos.

-Protusión discal D11-D12.

-Protusión discal L3-L4. -Protusión discal L4-L5.

-Deforman el saco dural.

-Disminuyen la vertiente inferior de los forámenes neurales.

Estudio electromiográfico de ambos miembros superiores e inferiores: -Signos de denervación crónica en territorio radicular L4 derecho.

-Signos de denervación crónica en territorio radicular C6 ambos lados.



CUARTO.- Interpuesta reclamación previa el 27 de febrero de 2017, es desestimada por Acuerdo de fecha 3 de marzo de 2017 y agotada la vía administrativa previa, el actor formuló demanda en el Decanato el 24 de marzo de 2017.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando la demanda formulada por D. Alexander contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro al actor incurso en una situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual, con derecho a percibir una pensión del cincuenta y cinco por cien de su Base Reguladora de 2.832'99 euros mensuales, más los incrementos y revalorizaciones legales correspondientes, con fecha de efectos del 6 de febrero de 2017, condenando a las Entidades demandadas a que abonen la misma al actor.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por formalizándolo posteriormente. Tal recurso objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 2/10/17.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 18/1/18 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia declara al demandante en situación de IPTTH de encargado banco de pizarra y contra la misma recurre la Entidad Gestora a través de dos motivos, uno en el que pretende la revisión fáctica al amparo del art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Social, y otro en el que denuncia la fundamentación jurídica por interpretación errónea del art. 194.1 b) del RDL 8/2015 por el que se aprueba la Ley General de la Seguridad Social.

La revisión tiene por objeto el ordinal tercero de la sentencia de instancia en el que se detallan las dolencias que el trabajador presenta, a fin de que se sustituyan por el texto que se propone basado en el informe de la EVI, que ofrece mayores garantías que los informes privados tomados en cuenta por el juzgador de instancia: y propone que en el hecho probado tercero quede redactado con el siguiente contenido: ' El actor padece las siguientes dolencias: tendinopatía de hombro izquierdo, profusiones discales dorso lumbares'.

Apoya la redacción en el informe de valoración médica del EVI. Alega la recurrente una mayor imparcialidad y objetividad de dichos informes frente a los informes privados ratificados en el acto del juicio y en el que se apoya el Juzgador de instancia para fundamentar su convicción.

Esta Sala ha señalado, de forma reiterada, que el error de hecho que pudiese justificar la revisión fáctica pretendida, debe resultar necesariamente de documento o pericia que de forma directa y evidente pongan de manifiesto la equivocación que se atribuye al Juzgador a quo, a quien corresponde la facultad de valorar la prueba conforme a las normas de la sana crítica ( art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ).

Es el Juez de instancia, quien preside la práctica de toda las pruebas en el acto del juicio, y quien escucha las alegaciones de las partes, bajo los principios de inmediación y contradicción, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar los elementos de convicción con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 97.2 de la LRJS .

Cierto es que tal facultad de valoración probatoria no se encuentra excusada de fiscalización en este trámite procesal, lo que significa que puede ser censurada , y en consecuencia modificada, cuando se aprecia que en la valoración de la prueba el Juzgador de instancia no se ha ajustado a tales reglas de la sana crítica; sin embargo dada la naturaleza excepcional de recurso de suplicación el examen de la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia ha de hacerse respetando tres reglas básicas: 1 ª) en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse en el examen y valoración de un documento en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias e incompatibles entre sí debe prevalecer la conclusión fáctica sentada por el juzgador en virtud de la naturaleza excepcional del propio recurso que impide la valoración ex novo por el Tribunal Superior de la globalidad y conjunto de la prueba practicada; 2ª) el documento en que se sustente la revisión de hecho postulada en el recurso ha de ser hábil e idóneo y con una fuerza probatoria inmediata y evidente, sin necesidad de acudir a razonamientos o nuevos análisis u operaciones jurídicas, salvo que se acuda a algún precepto legal valorativo de la prueba practicada; y 3ª) con carácter general que no cabe sustituir el objetivo criterio del Magistrado de instancia por el subjetivo parecer de la parte, de manera que en el supuesto de dictámenes contradictorios siempre ha de aceptarse el que sirvió de base a la decisión recurrida, salvo que el dictamen postergado ofreciese una mayor credibilidad que permitan a la Sala ejercer la excepcional facultad de fiscalizar la valoración de la prueba realizada en la instancia. Reglas que han de ser respetadas so pena de convertir en la práctica un Recurso excepcional como es el de Suplicación en un Recurso de Apelación.

Pero también hemos indicado que procede tal revisión, con apoyo en los informes del EVI, cuando la convicción judicial solo tiene apoyo en informes periciales practicados por 'peritos privados con una presencia habitual en los procesos de IP', construidos con la base de un único examen médico del referido perito (así, entre otras las SSTSJ Galicia 16/10/15 R. 1932/14 , 18/06/15 R. 4716/13 , 09/03/15 R. 3404/13 , 16/01/15 R.

1569/13 , 12/11/14 R. 5440/12 , 09/06/14 R. 4444/12 , etc.).

Y éste es también el caso de autos ya que el Juez a quo considera como acreditadas lesiones con apoyo en un informe de perito privado de habitual presencia en sede forense, y en el que se hace referencia exclusivamente a pruebas objetivas e informes que supuestamente le aporta el actor; y así el resultado que el perito refleja de dichas pruebas objetivas (RMN, RX, estudio electromiográfico) nada tiene que ver con los resultados de las pruebas objetivas que se reflejan por el EVI y los informes de pruebas objetivas que aporta en el acto del juicio son practicados por la sanidad privada y en su mayoria de fecha posterior al hecho causante.

Por lo tanto procede la modificación fáctica pretendida y el hecho probado tercero queda redactado conforme a lo que solicitado por la Entidad Gestora recurrente.



SEGUNDO .- En el segundo de los motivos se denuncia la infracción del art. 194. 4 del RDL 8/2015 por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, alegando la Entidad Gestora que las dolencias descritas, no le impiden desempeñar las tareas de su profesión de encargado banco de pizarra.

El art. 193.1 de la LGSS define la incapacidad permanente contributiva como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Son, pues, tres las notas características que definen el referido concepto legal: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables («susceptibles de determinación objetiva»), decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado.

2) Que sean «previsiblemente definitivas », si bien a la vista de la normativa actual ya no se puede interpretar como que se traten de lesiones incurables e irreversibles ( puesto que no impide la calificación de invalidez permanente una posibilidad de recuperación a largo plazo) de tal forma que puede calificarse como una incapacidad permanente no solo a los supuestos de recuperación a largo plazo, sino también aquellos que estando presentes durante largo tiempo no hayan evidenciado una mejora y que conlleven riesgo de empeoramiento, y 3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que se refleja en el art. 194 de la referida normativa.

A su vez el referido art. 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , en relación con la DT 26 de la misma norma , dispone que la incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez. Añadiendo en el punto 4 que 'Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta El motivo que resulta acogible, porque en el hecho declarado probado relativo a las dolencias, se hizo constar que padece un proceso artrósico en hombros, y cambios degenerativos en la columna dorso-lumbar que no consta se encuentren en grado avanzado de evolución, por lo que la Sala entiende que aunque pueda ejercer alguna influencia sobre la capacidad laboral del demandante, su incidencia no llega a limitar su capacidad de ganancia hasta el punto de impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma, porque dicha patología tampoco es definitiva ya que no están agotadas la posibilidades terapéuticas y por el momento no tienen entidad suficiente para provocar la ineptitud para el desempeño de las habituales tareas de su profesión, y por que salvo quizás las tareas de mayor dureza, el resto puede llevarlas a cabo, es por lo que el supuesto litigioso no puede ser asumido dentro de la normativa que contempla el art. 194.4 del RDL 8/2015 por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, definidor de la incapacidad permanente total por lo que estas dolencias no justifican que se encuentre imposibilitado para la realización de los trabajos de su profesión, ya que conserva la movilidad de columna, en brazos y piernas, por ello la sentencia que declara a la actora en situación de IPTTH no se ajusta a derecho y debe ser revocada, Por lo expuesto y al haberse producido las infracciones denunciadas,

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Orense con fecha 14-7-2017 y debemos revocar y revocamos dicha resolución desestimando la demanda inicial formulada por D. Alexander , y absolvemos libremente de la misma a las Entidades Gestoras demandadas Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.