Sentencia SOCIAL Nº 310/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1058/2019 de 06 de Febrero de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
N.B.P.
Sentencia número: 310/20
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ
PÉREZ HEREDIA-Magistrados-
En la Ciudad de Granada, a 6 de febrero de 2020
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación número 1058/19, interpuesto por DON Ambrosio contra la Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social número 2 de Granada de fecha 5 de febrero de 2019 en Autos número 823/17
sobre INCAPACIDAD PERMANENTE , en el que ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª. BEATRIZ PÉREZ
HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social número 2 de Granada tuvo entrada demanda interpuesta por DON Ambrosio contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.



SEGUNDO.- Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 823/17 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 5 de febrero de 2019 que contenía el siguiente fallo: 'Que, desestimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Ambrosio contra el INSS, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO al mencionado organismo demandado de las pretensiones en su contra deducidas'.



TERCERO.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' 1º.- El demandante, D. Ambrosio , con DNI Nº NUM000 , afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el Nº NUM001 , fue declarado afecto de invalidez permanente total por sentencia del Juzgado de lo Social Nº 1 de Motril de fecha 17/03/15, por la contingencia de enfermedad común, con derecho a prestación de pensión vitalicia del 55% de su base reguladora al presentar la misma el siguiente cuadro clínico residual: 'lesión multiligamentosa de rodilla izquierda, rotura lle, inserción del bíceps y ángulo postero-externo de rodilla (ANL 28/10/12) limitaciones consistentes en balance articular movilidad funcional limitada de forma moderada- severa, balance muscular 2/5 (extensores de rodilla) y balance neurológico normal'.

2º.- Solicitada por el demandante la revisión de grado, tras el oportuno reconocimiento y propuesta del EVI, se dictó por el INSS Resolución denegatoria el 28/06/17 por no existir agravación suficiente de las dolencias que motivaron que el mismo fuera declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual.

3º.- Disconforme el actor, formuló reclamación previa que fue desestimada por resolución expresa habiéndose presentado la demanda de autos el pasado 18/09/17.

4º.- Actualmente el demandante presenta lesión multiligamentosa en rodilla izquierda con inestabilidad de la misma, neuropatía sensitivo-motora axonal parcial del nervio peronal común izquierdo.

5º.-La base reguladora es de 764,12 euros'.



CUARTO.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, sin que fuere impugnado de contrario.



QUINTO.- Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia dictada en la instancia se desestima la demanda en la que el actor pide que se le declare afecto de una incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio, en revisión del grado de la incapacidad permanente total que tiene reconocida, frente a la resolución del INSS de fecha 28 de junio de 2017, que le deniega dicha revisión.

Se recurre en suplicación por la parte actora, reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del Derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

El INSS no ha impugnado el recurso.



SEGUNDO.- En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art.

193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente solicita en concreto que se modifique el hecho probado cuarto proponiendo quede redactado de la siguiente forma: ' 4º.- Actualmente el demandante presenta lesión multiligamentosa en rodilla izquierda con inestabilidad de la misma, neuropatía sensitivo- motora axonal parcial del nervio personal común izquierdo.

Por informe de Unidad del Dolor de 11/07/2017 en cuyo apartado Revisión se hace constar lo siguiente: Dolor.

Algias en columna, cade'ra, MMII. Se toma tapentadol 25 desayuno y algún paracetamol o metamizol. Usa ortesis de rodilla izda ha perdido peso. Crisis y tiene que ir a urgencias. Actividad. Restringida, pero se mueve. Cree ha perdido fuerzas manos. Tolera poco sentado. Baja laboral y litigio.

RNM 2017. Hernia discal postero lateral derecha en C3-C4. Protusión discal difusa en C4-C5 y C5-C6 sin compromiso aparente de estructuras mieloradiculares. Acuñamiento anterior del cuerpo vertebral de D9.

Discopatía degenerativa con múltiples protusiones discales en todos los niveles lumbares. Sueño. Regular.

Duelen Caderas, columna ¿.

Ánimo. Regular por dolor y limitación funcional. Hábitos. No estreñido. Juicio clínico. Gonalgia izda.

Espondiloartrosis marcada, Raquialgia. Limitación funcional.

Por informe de Cirugía Ortopédica y Traumatología de 02/05/2017 en cuyo apartado juicio clínico se hace constar lo siguiente: Lesión multiligamentosa rodilla izquierda. Rotura ligamentosa LLE- complejo postero-externo rodilla I. Genu Varo. Osteotomia valguizante de rodilla izquierda. Espondiloartrosis sobre todo dorsal. Neuropatía sensitivo-motora axonal parcial del nervio peroneal común izquierdo.

Plan de actuación: Actualmente no se contempla más tratamiento por nuestra parte considerando secuelas como definitivas. Se aconseja continuar control sintomático mediante uso moderado de medicación algesico/ antiinflamatoria y régimen de vida adaptado a la situación clínica; uso de rodillera estabilizadora y ferula antiequino en MII, puede beneficiarse del uso de separador de silicona entre 4 y 5 dedos pie derecho.

Por informe de Unidad del Dolor de 15/05/2017 en cuyo apartado enfermedad actual hace constar lo siguiente: Refiere raquialgia que irradia a ambos MMII, brazo izdo. Evolución 4 años. Dolor continuo, mayor en reposo.

Despierta el dolor en la noche. Sensación de acorchamiento, parestesias. EVA basal 8-9, crisis 10. Dolor Mixto.

Por informe de Cirugía Ortopédica y Traumatología de 4/08/2016 en cuyo apartado plan de actuación se hace constar: Tratamiento sintomático. Adecuar su actividades a sus secuelas. El paciente presenta una importante repercusión funcional de su lesión y cirugías sobre su rodilla izquierda que son secuelas definitivas del proceso.

Por informe de Medicina Física y Rehabilitación de 07/04/2016 en cuyo apartado exploración se hace constar: Marcha con un bastón en MS derecho por problema en Rodilla Izda.

Por informe de Urología de 05/06/2015 en cuyo apartado clínico se hace constar: Litiasis uretral derecha.

Por informe del doctor Demetrio médico psiquiatra, de 18/01/2018 en cuyo apartado diagnóstico se hace constar: Depresivo mayor recurrente cr. Asociada a discopatía severa', lo funda en los documentos 1, 2, 3, 5, 8, 23 y 32 de los autos, Informes médicos expresados.

En el caso que se plantea a esta Sala, se debe rechazar la modificación de hechos probados antes expuesta que al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se nos solicita por vía de este recurso extraordinario, por cuanto lo que se pretende por la parte actora recurrente es que se copien literalmente numerosos informes médicos, sustituyendo la labor de valoración de la prueba efectuada por la juzgadora a quo. Lo que realmente se plantea por el recurrente, pues, es la propia valoración de la prueba, y como recuerda el Tribunal Supremo en su Sentencia de 7 marzo 2003 (RJ 20033347), esta valoración corresponde al órgano de instancia de forma que cuando la prueba se aprecie en su conjunto no cabe desarticularla para dar prevalencia a unos elementos sobre otros según la selección de la parte, salvo que se acredite, como hemos dicho, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial y sin necesidad de argumentaciones o conjeturas, la existencia de error en la apreciación por el Magistrado de lo Social, pero al mismo tiempo siempre y cuando la pretenda revisión no esté en contradicción con otros elementos probatorios ya que es al Magistrado de lo Social a quien la Ley le reserva, en los términos que se dispone en el artículo 97.2 de la Ley de la Jurisdicción Social, la función de valoración conjunta de las pruebas que ante él se practicaron, incluso con su posible intervención ( artículo 87.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social).



TERCERO.- Se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción por no aplicación del artículo 193, 194 y 200 de la LGSS.

Pues bien, para que por aplicación del articulo 200 de la LGSS proceda la revisión por agravación de antecedente grado de patología, han de concurrir dos circunstancias necesariamente: que exista un empeoramiento de la patología, y que ésta tenga entidad suficiente para causalizar superior grado.

En efecto, la revisión por mejoría o agravación, según jurisprudencia del Tribunal Supremo, presupone siempre un juicio comparativo, confrontación entre dos situaciones de hecho, la que dio lugar por alteraciones orgánicas al reconocimiento de la incapacidad y las existentes con posterioridad cuando se pretende aquélla revisión, para de él llegar a la conclusión de si se ha producido una evolución favorable o desfavorable de las mismas, con entidad suficiente para modificar el grado de invalidez ( SSTS 15 marzo y 14 abril 1989).

Son, pues, dos los presupuestos que han de concurrir: de un lado, la real constatada evolución favorable o desfavorable de los padecimientos del interesado y, de otro, que la nueva situación patológica sea de tal entidad que justifique la modificación del grado reconocido.

El artículo 193 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, define como 'incapacidad permanente' la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, en el bien entendido de que no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

La clasificación por grados de la incapacidad permanente se efectúa en el artículo 194 LGSS y se hace en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, distinguiéndose cuatro grados de incapacidad permanente: incapacidad permanente parcial, incapacidad permanente total, incapacidad permanente absoluta y gran invalidez.

La incapacidad permanente total se valora en relación con la profesión habitual y corresponde tal grado cuando la reducción en su capacidad inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Dos son los elementos básicos que necesariamente han de concurrir en este caso: a) Debe producirse una pérdida de capacidad laboral de tal magnitud que imposibilite la realización de las tareas esenciales o fundamentales de la profesión habitual, a diferencia de lo que ocurre en el supuesto de la simple incapacidad permanente parcial, en el que las lesiones no afectan a la realización de las tareas básicas o esenciales de la profesión. Aquí, lo importante es que se vea afectada la capacidad para llevar a cabo las tareas esenciales, bien por imposibilidad total, o bien porque se someta al afectado a una situación de sufrimiento continuo a causa del dolor en su trabajo cotidiano, o porque la realización del mismo implique riesgos adicionales o superpuestos a los normales del oficio. b) El trabajador debe mantener una capacidad laboral real para dedicarse a otras profesiones distintas de la habitual, con la posibilidad de seguir generando rentas salariales por otra profesión diferente a la habitual. Son estas y no otras circunstancias de orden personal o socioeconómico las que deben tenerse en cuenta.

Por otro lado, la incapacidad permanente absoluta no se conecta a la profesión habitual, pues inhabilita al trabajador para toda profesión u oficio. Aplicar ese concepto legal con estricta literalidad llevaría a no reconocer este grado de incapacidad, salvo en supuestos excepcionales. Sin embargo, el Tribunal Supremo aplica una serie de criterios que deben tenerse en cuenta para la declaración de este grado de incapacidad, que vienen a flexibilizar aquella declaración legal. Según el Alto Tribunal cabe calificar como incapacitado permanente absoluto a quien no sea capaz de realizar una actividad profesional con un mínimo de rendimiento y eficacia, o con un mínimo de profesionalidad. Es calificable, asimismo, como de incapacidad permanente absoluta la situación del afectado cuando éste no pueda realizar la mayor parte de las profesiones u oficios, si el trabajador no puede soportar unos mínimos de dedicación, diligencia y atención, que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, sin poner en riesgo su vida. No estar en condiciones de soportar esos mínimos puede conllevar la declaración de incapacidad permanente absoluta, ya que, como el TS ha señalado, 'la prestación de un trabajo, por liviano que sea, incluso sedentario, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante toda la jornada, estar en condiciones de consumar una tarea, siquiera sea leve, que ha de demandar un cierto grado de atención, una relación con otras personas y una moderada actividad física; sin que sea posible pensar que, en el amplio campo de las actividades laborales, existe alguna en la que no sean exigibles salvo que se den un verdadero espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario' ( STS 3-2-1986 [RJ 1986, 698]).

En el caso que ahora nos ocupa, la censura jurídica no puede tener acogida, pues el cuadro de dolencias que presenta el trabajador, según los hechos probados de la sentencia recurrida, no merece ser calificado como constitutivo de invalidez permanente absoluta, ya que las repercusiones de las lesiones o enfermedades que comporta no le inhabilitan para realizar cualquier trabajo con posibilidad de ganancia y con asistencia a un lugar de trabajo, y sí las tareas propias de su profesión, por lo que no se encontraría en situación de ser declarado acreedor de una incapacidad permanente absoluta.

Por ello, se desestima el recurso planteado y se confirma la sentencia en su integridad.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DON Ambrosio , contra Sentencia dictada el día 5 de febrero de 2019 por el Juzgado de lo Social número 2 de Granada, en los Autos número 498/18 seguidos a su instancia, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1058.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1058.19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.