Sentencia SOCIAL Nº 310/2020, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 159/2020 de 15 de Mayo de 2020

Encabezamiento

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Sección: MAG

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

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Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000159/2020

NIG: 3803844420190000905

Materia: Despido

Resolución:Sentencia 000310/2020

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000127/2019-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife

Recurrente: Graciela; Abogado: LOURDES RODRIGUEZ BARROSO

Recurrido: Nazario

Recurrido: Isabel; Abogado: REBECA FRANCISCA GARCIA ARAUJO

FOGASA: FOGASA; Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO DE FOGASA SANTA CRUZ DE TNF

En Santa Cruz de Tenerife, a 15 de mayo de 2020.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ-PARODI PASCUA, D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ CASTRO, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000159/2020, interpuesto por D./Dña. Graciela, frente a Sentencia 000408/2019 del Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000127/2019-00 en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Graciela, en reclamación de Despido siendo demandado/a D./Dña. Nazario, FOGASA y Isabel y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 8/11/2019, por el Juzgado de referencia.SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: PRIMERO.- DÑA. Graciela, con DNI nº NUM000, comenzó a trabajar por cuenta y bajo dependencia de la empresa D. JOSÉ LUÍS PÉREZ CAMACHO, con DNI 42.046.856-G, en fecha 20/10/2018, categoría profesional de Camarera y salario mes bruto con prorrata de pagas extraordinarias de 38,88 euros. La actora no ostenta ni ha ostentado la condición de delegado sindical ni representante de los trabajadores. (Folios nº 1 a 8 aportados por la actora en su ramo de prueba)

SEGUNDO.- En fecha 31/12/2018 finalizó el contrato de alquiler del local en que desarrollaba su actividad de cafetería D. Nazario, dentro de la Estación de Servicios SHELL 'Los Llanos' (Documento nº 11 aportados por la demandada en su ramo de prueba)

TERCERO.- Dña. Isabel alquiló el local destinado a cafetería dentro de la Estación de Servicios SHELL 'Los Llanos', iniciando su actividad en fecha 03/03/2019. (Folios nº 1 a 10 del ramo de prueba de la demandada)

CUARTO.- Con fecha 31 de enero 2019 la actora presentó la preceptiva papeleta de conciliación ante el SEMAC el cual fue celebrado en fecha 21 de febrero de 2019 con el resultado de intentado sin efecto. (Obra en las actuaciones).

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:DESESTIMO la demanda interpuesta por DÑA. Graciela contra la empresa D. JOSÉ LUÍS PÉREZ CAMACHO y DÑA. Isabel, en su consecuencia ABSUELVO a los demandados de todos los pedimentos formulados en su contra. El FOGASA deberá estar y pasar por las anteriores declaraciones.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña. Graciela, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 30/3/2020, teniendo lugar, por la declaración del estado de alarma, el día 12 de mayo de 2020.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora, doña Graciela interpone recurso de suplicación frente a la sentencia de 8 de noviembre de 2019, que desestima íntegramente su demanda de despido y cantidad, articula el recurso por revisión fáctica al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para adicionar un hecho probado quinto, un séptimo, modificación del hecho probado primero y tercero; y por revisión jurídica, al amparo de la letra c) del mismo texto legal, denunciando la infracción de los artículos 82.4 y 94 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y jurisprudencia que los desarrolla, 34.1, 2 y 3 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 24 del Convenio Colectivo de Hostelería de Santa Cruz de Tenerife, 217 y 328 de la Ley de Enjuiciamiento Civil con el artículo 94.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, 24.1 y 2 de la CE, junto con la jurisprudencia que lo desarrolla, 23 y 26 del citado CC, 44 del Estatuto de los Trabajadores, y jurisprudencia que lo desarrolla. Solicita se revoque a sentencia de instancia y se declare el despido improcedente realizado en fecha 5 de enero de 2019, con los efectos legales inherentes a tal declaración, y se reconozca el derecho de la misma a percibir las cantidades reclamadas en el escrito de demanda, cantidad ésta que asciende a un total de 6869,75 euros, que deberá ser incrementada en un 10% por mora patronal, declarando la responsabilidad solidaria de ambas empresas en virtud de lo establecido en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores.

La parte demandada, doña Isabel, impugno este recurso, solicitando su desestimación.

SEGUNDO.- Revisión fáctica.- Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos:

- A) De carácter sustantivo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Insta la parte actora las siguientes revisiones fácticas:

1.- añadir al hecho probado quinto:

La trabajadora desempeñaba el siguiente horario

1ª Semana 6:00h a 16.30h

2ª Semana 15:00h a 4:00h

Basa tal revisión en los folio 5 reverso y folio 26, folio 4 reverso.

En la prueba de la parte actora, no existe folio 5 reverso, ni 4 reverso, y el folio 26 es el convenio colectivo que nada acredita sobre el horario de la actora. En la prueba de la parte demandada el folio 5 reverso es el modelo 037 del empresario, el 4 no tiene reverso y el 26 no existe.

No puede esta Sala admitir la revisión pues no consta numeración en autos de documentos que se corresponda con los que cita y que acrediten el horario de la actora.

2.- Adición al hecho probado séptimo:

La trabajadora no disfruto de las vacaciones devengadas ni se les abonó la empresa en el momento de la extinción de la relación laboral.

Basa tal revisión en los folios reverso del 5, 26, reverso del 4 y 157.

Lo que propone es una negación y no un hecho probado, y por tanto, no debe ir en los mismos, al ser predeterminante del fallo.

3.- Modificación del hecho probado primero:

Doña Graciela con DNI NUM000 comenzó a trabajar por cuenta bajo dependencia de la empresa Don José Luis Pérez Camacho, con DNI 42.046.856-G, en fecha de 29/10/2019 hasta el 05 de enero de 2019, con la categoría profesional de Jefa de Sección y salario mes bruto con prorrata de pagas extraordinarias de 49,16 euros. La actora no ostenta ni ha ostentado la condición de delegado sindical ni representación de los trabajadores.

En cuanto a la antigüedad, el folio 116, acredita una antigüedad de 29 de octubre de 2018, por lo que debe ser un error de la parte que señala el 29/10/2019, debiendo admitirse la revisión de la antigüedad.

En cuanto a la categoría profesional, en el folio 116 se acredita su contratación como camarera siendo esa su categoría profesional. Cuestión distinta es si sus percepciones deben ser superiores a las de dicha categoría, que no resultaría alterada por ello. La revisión no puede ser estimada.

En lo que respecta al salario, la sentencia al no estimar la existencia de horas extras ni realización de trabajos nocturnos, fija el salario conforme a convenio de una camarera, cierto que erra en decir que es mensual cuando es evidente que es diario.

En cualquier caso, para estimar un salario superior es necesario resolver previamente las revisiones jurídicas, pues de ellas dependerá cuál debiera ser la retribución de la actora, siendo que la que corresponde a su categoría es la de 38,88 euros, sin perjuicio, de que debiera cobrar cantidades superiores por cuestiones convencionales y de horario y jornada.

4.- Modificar el hecho probado tercero:

Se indica en el Hecho Probado Tercero de la Sentencia recurrida que Doña Isabel alquiló el local destinado a la cafetería dentro de la estación Shell 'Los Llanos' en fecha de 01 de febrero de 2019 pero no es hasta el 03/03/2019.

No queda claro en su redacción si quiere dar esta redacción al hecho probado tercero, la cuál sería evidentemente defectuosa, o sólo quiere modificar la fecha del arrendamiento. Si esta es la pretensión de la actora, la misma no puede ser estimada por cuanto en la propuesta no indica el folio o documento en que se basa. Asimismo afirma que doña Isabel es hija de don Nazario y lo pudiera ser por el apellido, pero tal hecho no consta en la sentencia y el documento 11 del ramo de prueba en que se basa la sentencia para fijar el hecho probado segundo, recoge la fecha de 1 de febrero de 2019 como fecha de suscripción del contrato, con lo que efectivamente esa es la fecha del contrato y la de 3 de marzo de 2019 de inicio de la actividad; sin embargo, la redacción que propone la recurrente es totalmente contraria, quiere significar que el alquiler fue el 3 de marzo de 2019 y no el 1 de febrero de 2019 que es lo que pone el documento.

TERCERO.- Revisión jurídica.-

La sentencia de instancia desestima la demanda de la actora, y entiende que no se ha probado la existencia de un despido verbal ni que se le adeude cantidad alguna a la trabajadora.

La primera revisión jurídica que insta es por infracción de normas sustantivas o jurisprudencia y cita en concreto los artículo 82.4 y 94 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Entiende que debe entenderse estimado el horario de la actora y sus turnos, por cuanto solicitó esa documentación a la empresa y fue admitida por providencia.

Lo que contempla la Ley Reguladora en el artículo 94, es una postetad y no una impisición u obligación para la instancia. Debemos recordar que la denuncia de infracción de preceptos relativos a la carga de la prueba a los que se imputa indefensión no puede viabilizarse por este cauce, en tanto no se trata de 'norma sustantiva'; pero, en todo caso, no hay infracción de lo establecido el artículo 94.2 LRJS porque en el mismo se faculta al órgano de instancia para tener como probadas las alegaciones hechas por la parte cuando la contraria no aporta los medios de prueba requeridos, pero esa norma no limita las facultades del órgano judicial en orden a la valoración del conjunto de la prueba practicada, de tal forma que si de ésta ya extrae una conclusión, ninguna necesidad tiene de aplicar aquella regla.

Asimismo, y como afirma la impugnante, aún cuando la parte actora solicito se requiera documentación a la parte demandada antes del juicio, en el acto de la vista no reiteró esa prueba. Su proposición de prueba en el acto de juicio fue de 65 folios (visionado el video por esta Sala), de tal manera que si no reiteró su petición de prueba en el acto del juicio, momento procesal oportuno para la proposición y admisión de prueba, no puede considerarse que tal prueba fuera admitida y, por tanto, pudiera ser valorada por la instancia.

Su única prueba, por tanto, fueron los 65 folios que aportó al acto del juicio. Siendo su única impugnación del documento 11 del ramo de prueba de la demandada, y no consta ninguna protesta sobre su prueba.

Se le pregunta por si aporta la vida laboral, propone aportarla en tres días, pero ninguna protesta formula frente a la falta de admisión de tal prueba por la juez, de tal manera que no formulada protesta frente a la inadmisión de la prueba de vida laboral, a aportar en tres días, no puede reiterar tal petición en suplicación.

CUARTO.- Infracción de los artículos 34.1, 2 y 3 del Estatuto de los Trabajadores, 35 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 24 del Convenio Colectivo de Hostelería de Santa Cruz de Tenerife. Infracción de los artículo 217 y 328 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el artículo 94.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y art. 24.1 y 2 de la CE, junto con la jurisprudencia que lo desarrolla.

En este motivo de censura jurídica, señala la parte actora que debe considerarse acreditadas las horas extras, por cuanto la facilidad probatoria, la tiene el empleador, con el registro de jornada.

En relación con la carta de la prueba en relación con las horas extras, debe recordarse que es la parte actora que reclama, a la que corresponde la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión ejercitada conforme a las reglas comunes sobre distribución de la carga de la prueba establecidas en elart. 217.2 LEC , que impone al trabajador la prueba de que ha sobrepasado la jornada ordinaria, en cuanto tal hecho es determinante de la pretensión retributiva. En este sentido la jurisprudencia, partiendo del concepto de que las horas extraordinarias son ' horas de trabajo complementarias cuya retribución responde, salvo supuestos especiales, a una tarea ocupacional con existencia real, efectiva y actual, ejecutada por el operario sobrepasando la jornada normal', viene exigiendo con gran rigor la prueba individualizada de todas las horas extraordinarias realizadas ( SSTS de 23 de junio de 1988 y 8 de febrero de 1989 ). Ahora bien ello es así, salvo que tal prolongación de la jornada sea habitual, en cuyo caso es suficiente con acreditar dicha circunstancia para colegir también la habitualidad de la jornada extraordinaria ( SSTS de 3 de febrero y 10 de mayo de 1990 , 22 de diciembre de 1992 y 11 de julio de 2005 , entre otras), de suerte que, al menos, tiene que constar la realización de trabajo extraordinario, aunque el trabajador tenga dificultad para probar pormenorizadamente todas las horas extraordinarias.

Ya esta Sala se pronunció en relación con el hecho probado quinto, y desestimó el horario de la actora, por cuanto no constaba la prueba en la que basa el mismo, de tal manera que no acredita la realización de una jornada ordinaria superior a la pactada, que permita desplazar la carga de la prueba sobre la demandada.

QUINTO.- Infracción de los artículos 23 y 26 del Convenio Colectivo de empresa.

Señalan estos preceptos: 1.Tendrán la consideración de horas nocturnas todas las realizadas a partir de las 22 horas y hasta las 6 horas de la mañana. Estas horas serán retribuidas con un 50% de incremento sobre la hora normal, salvo para los trabajadores en régimen de jornada continua para los que las horas comprendidas entre las 22 y las 24 tendrán el valor de hora normal.

Si se realizaran más de 4 horas de forma habitual, ya sean en régimen de jornada partida o continuada, a partir de las 22 horas la percepción del trabajador será de acuerdo con la categoría inmediata superior quedando sin efecto el incremento del 50%. En tal sentido cuando el número de horas realizadas en el período nocturno sea igual o inferior a las cuatro horas habituales que convierte la jornada del trabajador en específicamente nocturna procede el abono de las horas nocturnas en los términos establecidos en el apartado primero del presente artículo. ....

El valor de la hora normal será el resultado de dividir el total devengado anual por todos los conceptos salariales por 1.829 horas.

3. Los trabajadores que desempeñan trabajos fijos de noche, desde las cero hasta las 8 horas de la mañana, se consideran a efectos económicos en la categoría inmediata superior de la que viene ostentando.

La actora postula, por tanto, que debe ser retribuida por la categoría superior y que además le deben ser abonadas horas nocturnas.

El artículo exige que la actora realiza más de 4 horas de forma habitual a partir de las 22 horas.

Según el artículo 22 del CC de Hostelería de la provincia de Santa Cruz de Tenerife, la jornada semanal es de 40 horas, de tal manera que para que sea habitual la jornada nocturna a partir de las 22 horas, deben realizarse 40 horas semanales nocturnas al mes. La actora afirma que realizaba 72 horas más allá de las 22 horas al mes, pero no ha acreditado el horario y no se ha estimado su revisión fáctica, por lo que no puede ser estimada esta petición.

SEXTO.- Por último, postula la actora que debe ser de aplicación el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y debe responder doña Isabel solidariamente de las cantidades adeudadas por el que denomina su padre.

Siendo éste el último de los motivos de censura jurídica que postula la recurrente, debe llegarse a la misma conclusión que la parte impugnante, de que ningún motivo de censura jurídica se interpone frente a la desestimación de la acción de despido, por cuanto, aún cuando en el suplico del recuso de suplicación, se solicita se declare el despido improcedente, no existe ningún motivo de infracción jurídica destinado a atacar la declaración de procedencia y desestimación de la demanda de despido que hace la sentencia de instancia.

El recurso en cuanto al artículo 44 del ETT, lo que pretende es que doña Isabel, responda solidariamente de las deudas del anterior empleador, don Nazario.

El Estatuto de los Trabajadores refiere en su artículo 44:

Artículo 44 La sucesión de empresa

1. El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente.

2. A los efectos de lo previsto en este artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria.

Esta Sala en la sentencia de 17 de mayo de 2016 ya se pronunció sobre la sucesión de plantillas y refería en el recurso 1082/2015 lo siguiente:

Por otra parte, según la doctrina jurisprudencial española, para la operatividad del mecanismo jurídico de la subrogación prevista en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, es precisa la concurrencia de dos requisitos:

a) Autonomía, es decir, la unidad productiva que se transmite ha de constituir un conjunto

de elementos productivos o patrimoniales dotado de suficiente autonomía funcional? y

b) Continuidad, la sucesión requiere una continuidad en la actividad y en la prestación de

servicios.

De tales elementos se desprende la necesidad de que en los supuestos de sucesión de empresas exista una transmisión patrimonial entre los sucesivos empleadores, es decir, la

transmisión de una unidad patrimonial con vida propia.

Pero tal interpretación no es ajustada a la que hace el Derecho Comunitario Europeo. Para la Directiva 77/187/CEE del Consejo de 14 de febrero de 1977, sustituida por la 98/50/CE del Consejo de 29 de junio de 1998, ya derogada y que reproduce en lo esencial la actual Directiva 2001/23/CE sobre aproximación de la legislación de los estados miembros relativa al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresas, de centros de actividad o de parte de centros de actividad y la jurisprudencia que la interpreta ( sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 17 de diciembre de 1987 -asunto Ny Molle Kro-, 10 de febrero de 1988 -asunto DaddyŽs Dance may-, 19 de mayo de 1992 -asunto Stichting-, 12 de noviembre de 1992 -asunto Watson Rask y Christensen-, 14 de abril de 1994 -asunto Schmidt-, 19 de septiembre de 1995 -asunto Rygaard-, 7 de marzo de 1996 -asunto Merckx-, 5 de diciembre de 1999, asunto Allen-, 18 de marzo de 1996 -asunto Spijkers- y 11 de marzo de 1997 -asunto Süzen-, 10 de diciembre de 1998 -asunto Hernández Vidal-, 2 de diciembre de 1999 -asunto Sánchez Hidalgo-, 14 de septiembre de 2000 -asunto Collino-, 26 de septiembre de 2000 -asunto Mayeur-, 25 de enero de 2001 -asunto Liikenne- y 20 de noviembre de 2003 -asunto TEMCO-) a los efectos de determinar si ha existido o no sucesión de empresas, no es determinante si ha existido un negocio jurídico entre ambas empresas (cedente y cesionaria), o si la transmisión conlleva un conjunto de elementos materiales organizados, sino si se ha producido un cambio en la titularidad de una explotación económica identificable, a cuyos efectos la transmisión de medios materiales es un elemento más a tener en cuenta, pero no el único, debiéndose tener en cuenta además todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trate (tipo de empresa, valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, la transmisión o no de la clientela, grado de analogía de las actividades, etc.).

Al respecto resulta de interés la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Sala Quinta) de 10 diciembre 1998) que declara que:

'el articulo 1, apartado 1º, de la Directiva 77/187/CEE del Consejo, de 14 de febrero de 1977, debe interpretarse en el sentido de que esta Directiva se aplica a una situación en la que una empresa que encomendaba a otra empresa la limpieza de sus locales o de una parte de éstos decide poner fin al contrato que la vinculaba a aquélla y, en adelante, ejecutar por sí misma esas tareas, siempre y cuando la operación vaya acompañada de la transmisión entre ambas empresas de una entidad económica. El concepto de entidad económica remite a un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad que persigue un objetivo propio'.

En tal sentido sostiene que en determinados sectores económicos, como el de limpieza o la seguridad privada, los elementos de activo material e inmaterial se reducen a menudo a su mínima expresión y la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra. Así pues, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica, dicha entidad puede mantener su identidad aún después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea.

La entidad económica es algo más que la actividad y resulta de elementos tales como el personal que la integre, su marco de actuación, la organización de su trabajo, sus métodos de explotación y, en su caso, los medios de explotación de que dispone. Aunque la transmisión de elementos del activo figura entre los diferentes criterios a considerar, la falta de tales elementos no excluye necesariamente la existencia de dicha transmisión. Y así, en la medida en que sea posible que una entidad económica funcione, en determinados sectores, sin elementos significativos de activo material o inmaterial, el mantenimiento de la identidad de dicha entidad, independientemente de la operación de que es objeto, no puede, por definición, depender de la cesión de tales elementos.

Además, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea declaró, mientras estaba en vigor la Directiva 77/1987 (modificada por la Directiva 98/50), que el mero hecho de que el cesionario de la actividad sea un organismo de Derecho Público no permite excluir la existencia de una transmisión comprendida en el ámbito de aplicación de dicha Directiva ( sentencia 212/2000, de 26 de septiembre Asunto Mayeur), y que la misma conclusión se impone en el caso de la vigente Directiva 2001/23, puesto que la circunstancia de que la transmisión se derive de decisiones unilaterales de los poderes públicos y no de un acuerdo de voluntades no excluye la aplicación de la Directiva ( sentencias 99/1992, de 19 de mayo, Asunto Redmond Stichting? 195/2000, de 14 de septiembre, Asunto Collino y Chiappero? y 241/2010, de 29 de julio, que precisamente declara la sucesión empresarial de un Ayuntamiento español por la asunción directa de la gestión del servicio público de mantenimiento de parques y jardines).

La actora sostiene que la relación laboral acabó con don Nazario por despido verbal de éste el día 5 de enero de 2019, y según el hecho probado tercero indica que la actividad de cafetería en el mismo local fue iniciada por doña Isabel en fecha 3 de marzo de 2019, de tal manera que no podemos hablar de continuidad, por cuanto media entre el cese de uno y el comienzo de otro empresario, un período de dos meses. Asimismo, no consta qué don Nazario transmitiera a doña Isabel ningún elemento ni personal ni material para la continuación de la actividad, y ninguna prueba ha desplegado al respecto la actora, ni ningún hecho probado ha introducido vía revisión fáctica del artículo 193.b de la LRJS.

No existe, en consecuencia, ningún hecho probado que permita concluir que doña Isabel con los elementos personales y/o materiales de don Nazario su actividad. Cierto que es la misma actividad de cafetería, pero para que exista sucesión empresarial, es necesario una transmisión de elementos personales y/o materiales del anterior empleador al siguiente, y tales hechos no constan en autos. Lo único que consta es el arrendamiento a un tercero de un local destinado a cafetería, con una interrupción en la actividad de dos meses.

Este motivo debe ser desestimado.

SÉPTIMO.- La actora reclama:

Salario base: 1070,92 euros.

PP Extra: 178,49 euros.

Transporte (35): 95.90

Transporte Jornada Partida (Art 35):39€

Ropa y Uniforme (Art. 35): 26.5€

Bolsa de Vacaciones(Art 27): 103,28€.

Total: 6869,75€+ 10% demora patronal= 7556,72 euros.

Atendiendo a lo expuesto en los apartados anteriores, procede mantener la absolución de doña Isabel por no probarse la sucesión empresarial. Procede mantener la desestimación del despido por don Nazario, al no contener el recurso ningún motivo de censura jurídica que permita revocar tal pronunciamiento.

En cuanto a la reclamación de cantidad, y dado que la actora no prueba la realización del horario que postula, y por tanto, el derecho a la categoría superior, presupuesto para su reclamación de cantidad, no puede estimarse.

No existe en hecho probados ni se introduce vía revisión fáctica lo cobrado por la actora durante la relación laboral, para que se pueda revisar si cobró todo el salario que por camarera le correspondía.

La parte actora además, no postula en su recurso, de forma subsidiaria, un motivo de censura jurídica, para solicitar, en defecto del salario de la categoría superior, cantidades por el salario no recibido de camarera. De tal manera que esta Sala no puede hacer el recurso a la parte y partir de cantidades no abonadas, como por ejemplo, plus de transporte por la categoría de camarera.

No postulando la parte actora una petición subsidiaria de reclamación de cantidad en relación con su categoría de camarera, no puede estimar el recurso ni parcialmente.

OCTAVO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. Graciela contra la Sentencia 000408/2019 de 8 de noviembre de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife sobre Despido, la cual confirmamos íntegramente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social. Y de conformidad con el artículo 2 del Real Decreto-ley de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.