Sentencia Social Nº 3100/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 219/2013 de 02 de Mayo de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 17079 - 44 - 4 - 2012 - 8011992

F.S.

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA

En Barcelona a 2 de mayo de 2013

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3100/2013

En el recurso de suplicación interpuesto por Mantenimientos, Ayuda a la Explotación y Servicios, s.a. frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Girona (UPSD social 2) de fecha 24 de julio de 2012 dictada en el procedimiento Demandas nº 250/2012 y siendo recurrido/a Carlos . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. MARIA PILAR MARTIN ABELLA.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 13-3-12 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 24 de julio de 2012 que contenía el siguiente Fallo:

Que, estimando la demanda que da origen a estas actuaciones, debo declarar y declaro improcedente el despido de D. Carlos ocurrido el día 31-1-2012, condenando a la empresa MANTENIMIENTOS Y AYUDA A LA EXPLOTACIÓN Y SERVICIOS, S.A.. a estar y pasar por esta declaración y a que, a su opción, que deberá ejercitar en el término de los cinco días siguientes a la notificación de esta resolución y por mediación del este Juzgado, readmita a D. Carlos en iguales condiciones a las que regían con anterioridad al despido, o bien lo indemnice en la cantidad de 34.839,13.-euros, entendiéndose que de no efectuar dicha opción procede la readmisión, y con abono de los salarios dejados de percibir desde que el despido tuvo lugar y hasta la notificación de esta resolución, a razón de un salario diario de 63,20.-euros.

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- D. Carlos , ha venido prestando sus servicios por cuenta de la empresa demandada con carácter ininterrumpido desde el 15/03/2000, con la categoría profesional de Oficial 1ª. y salario diario de 63,20.- euros, brutos incluyendo la prorrata de pagas extraordinarias. (respecto a la antigüedad se ha obtenido teniendo en cuenta el inicio de la relación laboral con la empresa en fecha 15/03/2000 encadenado tres contratos de trabajo, (f.351) antigüedad que además consta en el hecho probado primero en Sentencia de este Juzgado de fecha 7/06/2011, firme en fecha 12/07/2011, como hecho no controvertido (f. 347 a 350), respecto al salario y categoría no controvertido)

SEGUNDO.- -La demandada y la actora formalizaron los siguientes contratos de trabajo:

-Contrato de trabajo de duración determinada, por obra o servicio determinado de acuerdo con lo establecido en el art.15 del E.T . según redacción dada por la Ley 63/1997, estableciéndose en su cláusula 7ª. Objeto del presente contrato ' mantenimiento de climatización y electricidad del edificio Santa Clara y oficinas de la Caixa de Girona', y para prestar sus servicios desde el día 15/03/2000 hasta fin de obra'. (folios139 y 140).

El actor firmo el recibo de saldo y finiquito por fin de contrato de fecha 14/01/2001.(folios 151 a 153).

-Contrato de trabajo de duración determinada, por obra o servicio determinado de acuerdo con lo establecido en el art.15 del E.T . según redacción dada por la Ley 63/1997, estableciéndose en su cláusula 7ª. Objeto del presente contrato ' mantenimiento de climatización y electricidad del edificio Santa Clara y oficinas de la Caixa de Girona', y para prestar sus servicios desde el día 15/01/2001 hasta fin de obra'. (folios142 y 143).

El actor firmo el recibo de saldo y finiquito por fin de contrato de fecha 31/01/2005.(folios 154 a 157).

-Contrato de trabajo de duración determinada, por obra o servicio determinado de acuerdo con lo establecido en el art.15 del E.T y para prestar sus servicios desde el día 01/02/2005 hasta fin de obra', estableciéndose en su cláusula 6ª. Objeto del presente contrato ' mantenimiento de climatización y electricidad las oficinas de la Caixa en el ámbito geográfico de Catalunya', cláusula que además se acordó en el anexo I al contrato de trabajo (folios145 a 147).

TERCERO.- Por carta de fecha 31 de enero de 2012, la empresa MANTENIMIENTOS DE AYUDA A LA EXPLOTACIÓN Y SERVICIOS, S.A.. comunicó a D. Carlos , su despido por causas objetivas del art. 52.c) del ET , con efectos del mismo día, en base a las siguientes alegaciones.

.' Con fecha 31 de enero de 2012, finaliza el contrato con nuestro cliente SUMASA para el 'Mantenimiento de las instalaciones de climatización y electricidad en las oficinas y centros de la Caixa ubicados en Catalunya', para el cual estaba Ud. Prestando servicios de forma exclusiva. La entidad SUMASA ha adjudicado dicha contrata a COFELY por lo que esta Empresa dejará de prestar servicios para SUMASA.

Ello supone una importantísima disminución en la demanda de servicios por parte de nuestros clientes en el centro de trabajo al cual está Ud. Adscrito. Como UD. Conoce dicha contrata era muy importante para esta empresa. El importe de la referida disminución de ingresos asciende aproximadamente a 2.001.207, 76.-euros anuales lo que supone un fuerte y grave impacto para esta Empresa puesto que SUMASA era uno de los principales clientes.

Como consecuencia de ello, las funciones de Oficial 1ª., que Ud. Ha venido realizando y que consistían fundamentalmente en el Mantenimiento de las instalaciones de climatización y electricidad en las oficinas y centros de La Caixa ubicados en Catalunya no pueden llevarse a cabo a partir del 31 de enero de 2012 al perder dicha contrata y no tener otra contrata alternativa donde desempeñar el trabajo.

De la referida causa productiva también se deduce la razonabilidad de esta decisión extintiva para contribuir a mejorar la situación de la empresa, o incluso para prevenir una evolución negativa, a través de una más adecuada organización de los recursos que de una mejor respuesta a las exigencias de la demanda.

Dada la actual situación, resulta imposible su recolocación en otro centro de trabajo. Por todo ello nos hemos visto obligados a reorganizar nuestros recursos, extinguiendo su contrato de trabajo por causas objetivas, por motivo como le hemos dicho de la finalización de la contrataron SUMASA a la que Ud, estaba adscrito.

Por ello, y dada la extinción de su contrato que por la presente le notificamos ponemos a su disposición en este acto, en cumplimiento de lo establecido en el art. 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores .

-La indemnización legalmente prevista de 20 días de salario por año de servicio, que asciende, salvo error u omisión involuntaria a OCHO MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y OCHO EUROS (8.848,00.-€), que le son transferidos al número de cuenta en el que Ud. percibe habitualmente sus salarios.

...

Asimismo, le será abonado el importe correspondiente a 15 días de salario por la no concesión del preceptivo plazo de preaviso.

CUARTO.- En FECHA 31/01/2012, la demandada realizó transferencia bancaria a la cuenta del actor por importe de 8.848.- euros ( f.368).

QUINTO.- MANTENIMIENTOS DE AYUDA A LA EXPLOTACIÓN Y SERVICIOS, S.A., ha suscrito con SUMASA diversos contratos para el mantenimiento y reparación del sistema eléctrico de todas las oficinas de 'La Caixa', en Catalunya (folios 202 a 230, 231 a 246, 247 a 263, 264 a 274). Consta como documental obrante al folio 320, correo electrónico de Lina donde se indica la fecha de finalización del contrato con SUMASA a partir del 31/01/2012.

SEXTO.- MANTENIMIENTOS DE AYUDA A LA EXPLOTACIÓN Y SERVICIOS, S.A., ha contratado personal para Lérida, Tarragona y Barcelona (testifical de la Sra. Lina ).

SÉTIMO.- No consta que el actor ostente o haya ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores en el último año (no controvertido).

OCTAVO.- El día 16/2/2012 tuvo entrada en el CMAC papeleta de conciliación, celebrándose el acto sin avenencia el día 5-3- 2012 (folio 21).

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia se alza el letrado de MANTENIMIENTOS AYUDA A LA EXPLOTACIÓN Y SERVICIOS S.A. invocando como primer motivo la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.b) conforme a la redacción de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

En concreto, la recurrente solicita la modificación del hecho probado cuarto, al amparo de los documentos que cita, lo que debe ser desestimado por cuanto lo que pretende es que esta sala efectúe una nueva valoración de la prueba ya valorada por la juzgadora de instancia, lo que está vedado al amparo de este recurso de suplicación, olvidando que : 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que le sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 199 5).

3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 30 de octubre de 1991 , 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ).

4º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial ( artículo 191.b ) y 194 de la Ley de Procedimiento Laboral ), tal y como ha puesto de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febrero y 6 de noviembre de 1990 , en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

En segundo lugar, la recurrente pretende la eliminación del hecho probado sexto, lo que debe ser desestimado, por los mismos motivos indicados en el apartado anterior.

En el escrito de impugnación, el letrado del Sindicato UGT, en representación de Carlos , pretende la adición del contenido que propone en el hecho probado segundo, lo que debe ser desestimado por cuanto es bien conocida la doctrina jurisprudencial - Sentencia del Tribunal Supremo de 21 enero 1991 - de que «los hechos negativos no pueden incorporarse a la relación fáctica», que es seguida, como es lógico, por las Resoluciones de los Tribunales Superiores de Justicia de Cataluña de 10 enero 1996; de Andalucía, con sede en Granada, de 29 mayo 1996; de Castilla y León, con sede en Valladolid, de 1 octubre 1996... etc.

SEGUNDO.- Se alega como segundo motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción de normas.

En primer lugar, se alega la infracción de los arts. 51 , 52.c ) y 53 del ET por cuanto el despido se ampara en causas productivas( y no económicas) pretendiendo con la medida reajustar la plantilla a la realidad actual de la empresa consistente en la pérdida de un importante cliente. El actor había sido contratado para prestar servicios de reparación y mantenimiento de las instalaciones de climatización y del sistema eléctrico de las oficinas de La Caixa en Gerona capital y otras poblaciones de la provincia de Girona y poblaciones de la provincia de Gerona, contrato que está vinculado y es consecuencia del contrato suscrito por la empresa demandada y la entidad SUMASA en fecha 31-01-2005, siendo el objeto de esta contrata - para la que el actor prestaba servicios- el mantenimiento y reparación de las instalaciones eléctricas y climatización de La Caixa-, que finalizó el 31- 01-2012, quedándose el actor sin trabajo efectivo, motivo por el que se le despide por causas productivas (aunque ello se traduzca en pérdidas económicas), tal y como se especifica en la carta de despido. Ello se desprende de la testifical de Lina , y de la pericial - respecto de la que si bien la sentencia dice que no fue ratificada, ello no es necesario al amparo de los arts. 335 al 352 de la LEC -. De la prueba pericial se desprenden una serie de hechos objetivos que acreditan la necesidad de amortizar el puesto de trabajo del actor ( se constata la no renovación del contrato de mantenimiento de las oficinas de La Caixa con SUMASA y la demandada, que dicho contrato suponía una facturación en el ejercicio 2011 de 2.001.207,76 euros - un 40% de la facturación de la Delegación de Cataluña-, existe una imposibilidad manifiesta de recolocar al trabajador en otra contrata - existe una reducción de contratas en toda España-. La sentencia basa la declaración de improcedencia del despido en la declaración testifical de Lina amparándose en que se contrató a personal nuevo para Lérida, Tarragona y Girona, refiriéndose al momento en que se suscribió el contrato con SUMASA en enero de 2005, no después de que se extinguiera el contrato con el actor, momento en el que no se contrató a nadie, por lo que no existe contradicción entre la testifical y la pericial. La recurrente entiende además justificada la causa productiva.

Y en segundo lugar, se alega por la recurrente la infracción de los arts. 51 , 52.c ), 53 y 15 del ET y del RD 2720/1998, de 18 de diciembre por cuanto la indemnización está bien calculada ya que el actor ha suscrito tres contratos para tres contratas diferentes y cuando finaliza la contrata finaliza el contrato de obra, el contrato cumple con todos los requisitos para considerarse contrato de obra o servicio, por lo que no existe ningún fraude de ley. La empresa le indemniza como si el contrato fuera fijo con indemnización de 20 días por año de servicio pues al haber sido cambiado por dos veces el contrato con SUMASA - cuyo contrato es origen con el del actor-, ha desaparecido la obra o servicio concreto para el que el actor fue contrato y éste deviene fijo de plantilla, si bien desde la fecha del contrato, en concreto con la antigüedad de 1-2-2005. La referencia a la antigüedad obrante en una sentencia anterior no vincula a la actual, pues en dicho pleito no se discutió sobre la antigüedad.

Pues bien, respecto a la primera cuestión invocada, en el presente caso resulta de aplicación el art. 52.c) en relación al art. 51.1 del ET en la redacción dada por la Ley 35/2010, dado que los efectos de la decisión extintiva (el 31-1-12) se produjeron una vez entrada en vigor aquella ley y antes de la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 3/2012 . El art. 51 del ET viene a definir lo que se entiende por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, disponiendo que 'Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos, que puedan afectar a su viabilidad o a su capacidad de mantener el volumen de empleo. A estos efectos, la empresa tendrá que acreditar los resultados alegados y justificar que de los mismos se deduce la razonabilidad de la decisión extintiva para preservar o favorecer su posición competitiva en el mercado. Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado. A estos efectos, la empresa deberá acreditar la concurrencia de alguna de las causas señaladas y justificar que de las mismas se deduce la razonabilidad de la decisión extintiva para contribuir a prevenir una evolución negativa de la empresa o a mejorar la situación de la misma a través de una más adecuada organización de los recursos, que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda.'.

Y centrándonos en las causas invocadas por la empresa, esto es, las productivas y relacionadas con estas las organizativas, debemos analizar el significado de las mismas. En la versión anterior del art. 51 del ET , vigente hasta el día 17-06-2010, las causas organizativasimplicaban, según la doctrina judicial, la adecuación de la propia estructura de la empresa y de los medios personales y materiales de que se disponía a las líneas de producción que desarrollaba en correspondencia con una mejor presencia en los mercados. Se refería a la gestión y empleo de la fuerza de trabajo o a la combinación de los factores productivos en general, implicando un reajuste de la organización productiva, aun cuando ésta no se basara en la previa renovación de los bienes de equipo ( lo que las diferenciaba de las técnicas). Se trataba de una nueva reestructuración o reordenación del organigrama de la empresa que dejaba vacíos de contenido determinados puestos de trabajo. Se habían considerado, entre otros supuestos, incluidos en aquella causa, la extinción de contrato en casos de la redistribución de los recursos humanos de la empresa, la transformación del organigrama de la empresa o alguno de sus departamentos, la reducción del número de alumnos matriculados, o la externacionalización de los servicios de informática u otros servicios de la empresa.

- Y se consideraba como causas productivas, en la doctrina judicial, las que se refieren a la esfera o ámbito de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado, a la capacidad de producción de la empresa para ajustarla a los eventos del mercado, que puede imponer la transformación o reducción de aquella. Se han considerado como supuestos incluidos en dicha causa, entre otros, los cambios de la demanda en el mercado, la supresión de la actividad del almacén y la paralización de la maquinaria de manipulación de cítricos, o la disminución de la actividad productiva por disminución de pedidos.

También se exigía por la jurisprudencia para que el despido estuviera justificado, que existiera una conexión de funcionalidad entre tales causas técnicas, organizativas o de producción y la finalidad perseguida con la adopción del despido . Así, tras la reforma introducida por la ley 63/1997 ( en cuanto a los despidos objetivos) se exigía que la decisión extintiva contribuyera a ' garantizar la viabilidad futura de la empresa y del empleo en la misma a través de una más adecuada organización de los recursos'( en caso de despido colectivo) o ' para superar las dificultades que impidan el buen funcionamiento de la empresa, ya sea por su posición competitiva en el mercado o por exigencias de la demanda, a través de una mejor organización de los recursos.'(en caso de despido objetivo).

El Real Decreto Ley 10/2010, dando una nueva redacción a los arts. 51.1 y 52.c) del ET ( que se remitía al art. 51.1 del ET en cuanto a las causas que justificaban la extinción del contrato por causas objetivas) definió tales causas. En concreto el precepto especificaba que ' Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado. A estos efectos, la empresa deberá acreditar la concurrencia de alguna de las causas señaladas y justificar que de las mismas se deduce mínimamente la razonabilidad de la decisión extintiva para contribuir a mejorar la situación de la empresa o a prevenir una evolución negativa de la misma a través de una más adecuada organización de los recursos, que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda'

Y la Ley 35/2010 mantiene la redacción del precepto otorgada por el RDL 10/2010 en cuanto a tales causas (acogiendo con ello las indicaciones que había hecho la jurisprudencia- tal y como se recoge en su exposición de motivos-, en especial la configuración jurisprudencial que recogió la STS de 14-06-1996 , si bien acogiendo un listado abierto), pero suprime la mención 'mínimamente' del último apartado y respecto a la finalidad, como criterio para estimar la razonabilidad de la medida, altera el orden de los fines señalados en el RDL 10/2010 colocando primero el fin de ' prevenir una evolución negativa de la' empresa, y en segundo lugar ' mejorar la situación de la' misma ( sustituyendo los términos 'contribuir a mejorar' por 'mejorar' de modo que la finalidad pasa a ser ' para contribuir a prevenir una evolución negativa de la empresa o a mejorar la situación de la misma través de una más adecuada organización de los recursos que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda').

Mayor atención merece la modificación operada de la conexión de funcionalidad entre las causas técnicas, organizativas y de producción y la finalidad perseguida con la adopción del despido. Por tanto, una vez acreditada la existencia de la causa, la empresa deberá justificar que con la adopción de la medida se favorecerá su posición en el mercado o le permitirá responder mejor a la demanda, contribuyendo a la mejora de la situación de la empresa ( porque tiene dificultades) o previniendo una situación negativa ( en caso de no tener dificultades, pero si no toma las medidas extintivas podrá tenerlas).

En el presente caso, tal y como hemos expuesto la empresa demandada justifica el despido del actor en la existencia de causas organizativas y productivas amparada en la finalización de la contrata que tenía con la empresa SUMASA y necesidad de ajustar la plantilla a las necesidades de la empresa - acreditación de la causa que no se cuestiona en la sentencia de instancia ( por lo que ninguna incidencia tienen las alegaciones que la recurrente hace al respecto)-.

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 31 de enero de 2008 dictada en casación para unificación de la doctrina dispone que 'Las causas empresariales que pueden ser alegadas en el despido objetivo por necesidades económicas son, de acuerdo con la dicción del art. 52 c) ET o bien 'causas económicas' o bien 'causas técnicas, organizativas o de producción'. Para que las causas económicas se consideren justificadas el empresario ha de acreditar que la decisión extintiva contribuye a la superación de 'situaciones económicas negativas', mientras que la justificación de las 'causas técnicas, organizativas o de producción' requiere la acreditación de que el despido contribuye a 'superar las dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa ... a través de una mejor organización de los recursos'. Es doctrina jurisprudencial reiterada de esta Sala del Tribunal Supremo que el ámbito de apreciación de las causas económicas es la empresa o unidad económica de producción, mientras que el ámbito de apreciación de las causas técnicas, organizativas o de producción es el espacio o sector concreto de la actividad empresarial en que ha surgido la dificultad que impide su buen funcionamiento ( STS 13-2-2002, rec. 1436/2001 ; STS 19-3-2002, rec. 1979/2001 ; STS 21-7-2003, rec. 4454/2002 ). Es también doctrina jurisprudencial reiterada que, respecto de las empresas de servicios, la pérdida o disminución de encargos de actividad ha de ser considerada por su origen una causa productiva, en cuanto que significa una reducción del volumen de producción contratada, y por el ámbito en que se manifiesta una causa organizativa, en cuanto que afecta a los métodos de trabajo y a la distribución de la carga de trabajo entre los trabajadores ( STS 14-6-1996, rec. 3099/1995 ; STS 7-6-2007 , citada ). La conjunción de las consideraciones anteriores permite afirmar que, como razona la sentencia recurrida, nos encontramos ante una causa justificativa del despido indemnizado de la actora. La reducción de actividad de servicios a la finalización de la contrata inicial ha generado dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa; como tal hay que considerar el exceso de personal resultante de tal reducción. A estas dificultades se puede hacer frente mediante amortizaciones de los puestos de trabajo sobrantes, de forma que se restablezca la correspondencia entre la carga de trabajo y la plantilla que la atiende. Y el ámbito de apreciación de la causa productiva sobrevenida puede ser el espacio o sector concreto de la actividad empresarial afectado por el exceso de personal, que es en el caso la contrata finalizada y renovada con menor encargo de servicios y consiguientemente de ocupación. (...)Ciertamente, el sistema de gestión de la ocupación de los trabajadores excedentes que propone el recurso podría ser implantado por medio de la negociación colectiva, que tiene un amplio espacio de mejora de condiciones de empleo. Pero ni se ha alegado ni consta en las actuaciones que en la empresa demandada o en la rama de actividad a la que pertenece haya habido pacto o acuerdo colectivo que obligue a tal gestión común del empleo en las contratas. Y, en lo que concierne a la normativa legal, el mínimo de derecho necesario es el ya señalado de la indemnización y el preaviso, con valoración de las causas productivas (y también de las técnicas y organizativas) en el ámbito específico de la actividad empresarial en que tales causas se han manifestado. '

No obstante, sin cuestionar la existencia de la causa, la sentencia de instancia ampara la declaración de improcedente en el hecho de que tras el despido del actor, la empresa ha contratado a otras personas para Lérida, Tarragona y Barcelona. La recurrente pretende combatir tales afirmaciones al amparo de la prueba pericial, si bien con independencia del valor probatorio que pueda concederse a dicho informe, ninguna incidencia tienen las consideraciones que se hacen en el informe pericial sobre la resolución del pleito, pues la juzgadora de instancia, al amparo de la libre valoración de la prueba, da prioridad a la prueba testifical de Lina , sin que esta Sala pueda frente a ésta otorgar prioridad a aquélla al no existir otras pruebas objetivas que amparasen y justificasen que esta sala pudiera entender que existe un error en la valoración de la prueba y pudiera dar mayor prioridad a aquellas afirmaciones (como serían los boletines de cotización TC2 obrantes en los autos de los que pudiera inferirse los trabajadores que prestaban servicios para la empresa antes y después del despido del actor fueran los mismos, aún cuando el número fuera inferior). También cuestiona la valoración que de la prueba testifical hace la juzgadora considerando que las alegaciones en cuanto a que la empresa contrató nuevo personal para Lérida, Tarragona y Barcelona se refiere a momento del contrato suscrito con SUMASA, lo que debe ser rechazado por esta Sala, pues lo que ésta vino a decir en el acto de juicio es que hubo dos ampliaciones del objeto de la contrata en 2007 y 2011, que la última duró hasta 2012 y que en éstas se contrató a nuevo personal para la zona de Barcelona, Lérida y Tarragona y que siendo el actor de Gerona no lo iban a enviar allí. Las afirmaciones de la testigo en cuanto a que se contrató a nuevo personal para esas zonas en la última ampliación que duró un año (de 2011 al 2012) resultan justificadas por los TC2 obrantes en los autos en los folios 54 a 90 de los que se infiere que la empresa contrató a tres trabajadores con posterioridad al despido del actor que con anterioridad no prestaban servicios en la empresa ( en marzo consta en el CAF : ROFUJ REARA PILEJ), sin que se haya justificado por la misma que los contratos se deban a cubrir puestos de trabajo que exigen la cobertura por personal adscrito a un grupo profesional distinto al correspondiente al actor, carga de la prueba que corresponde a la empresa en atención al principio de facilidad probatoria - lo que podía haber hecho aportando copia de los contratos de trabajo suscritos por los mismos, lo que no ha hecho. Por lo que entiende esta Sala que ningún error en la valoración de la prueba se ha cometido, y que la falta de razonabilidad de la medida extintiva conlleva la declaración de improcedencia del despido impuesta por la sentencia. El motivo debe fracasar.

Y respecto a las segundas alegaciones efectuadas, la sentencia de instancia ha venido a aplicar la doctrina del Tribunal Supremo sobre la unidad del vínculo contractual, y a considerar que la antigüedad del trabajador debe computarse desde el inicio de la relación laboral con la empresa demandada. La recurrente cuestiona la fecha de antigüedad fijada alegando que no ha existido fraude de ley en los contratos suscritos y que éstos se refieren a obras distintas, por lo que finalizada la obra finaliza el contrato. Si bien con tales alegaciones, olvida la doctrina aplicada por la sentencia y que ha sido ampliamente proclamada por el alto Tribunalen cuanto ha venido a decir el Tribunal Supremo en cuanto a la unidad del vínculo contractual, entre otras, en sentencia de 17 de marzo de 2011 que 'En nuestras sentencias de 8 de marzoy17 de diciembre de 2007 (Rcud. 175/04 y 199/04 ) y 18 de febrero de 2009 (Rcud. 3256/07 ), entre otras, se ha consolidado la doctrina de que en supuestos de sucesión de contratos temporales se computa la totalidad del tiempo de prestación de servicios a efectos de la antigüedad, cuando ha existido la unidad esencial del vínculo, lo que comporta que se le haya quitado valor con carácter general a las interrupciones de menos de veinte días, pero, también, a interrupciones superiores a treinta días, cuando la misma no es significativa, dadas las circunstancias del caso, a efectos de romper la continuidad en la relación laboral existente.

Por otro lado, se ha dicho que hay que estar a todas las circunstancias del caso y no sólo a las declaraciones de las partes, porque la voluntad del trabajador puede estar viciada por la oferta empresarial de celebrar un nuevo contrato en próximas fechas. En atención a ello, es doctrina de esta Sala que no se rompe la continuidad en la relación laboral, la unidad del vínculo, a efectos del cómputo de la antigüedad, por la simple firma de recibos de finiquito entre los sucesivos contratos suscritos con cortas interrupciones. En este sentido nuestras sentencias de 29 de septiembre de 1999 (Rcud. 4936/98 ), 15 febrero 2000 (Rcud. 2554/99 ), 18 septiembre 2001 (Rcud. 4007/2000 ) y 18 febrero 2009 )Rcud 3256/07 ) entre otras.

Y más concretamente respecto al despido, ha venido a proclamar el Alto tribunal STS 2 de noviembre de 2009 :

La doctrina en la materia ya está unificada por numerosas resoluciones de esta Sala. Baste con hacer referencia, por todas, a nuestra Sentencia de 17 de Diciembre de 2007 (rec. 199/04 ) y a las que en ella se citan, habiendo sido seguido su criterio por otras muchas posteriores, siendo una de las más recientes la de 30 de Junio de 2009 (rec. 3066/06). En la primera de las reseñadas (F.J. 6º) se razona:

' El tema litigioso ha sido ya resuelto por la sentencia de esta Sala, ya citada de 8 de marzo de 2007 (recurso 175/2004 ), resolviendo litigio de otros trabajadores de la misma demandada y por los mismos motivos. Se analizaban en dicha sentencia los antecedentes jurisprudenciales sobre la materia, concluyendo que 'Esta doctrina, que establece, en definitiva, que en supuestos de sucesión de contratos temporales, si existe unidad esencial del vínculo laboral, se computa la totalidad de la contratación para el cálculo de la indemnización por despido improcedente, ha sido seguida por las Sentencias ya más recientes de 29 de septiembre de 1999 (rec. 4936/1998 ); 15 de febrero de 2000 (rec. 2554/1999 ); 15 de noviembre de 2000 (rec. 663/2000 ); 18 de septiembre de 2001 (rec. 4007/2000 ); 27 de julio de 2002 (rec. 2087/2001 ) 19 de abril de 2005 (rec. 805/2004 ) y 4 de julio de 2006 (rec. 1077/2005 ), y si bien en varias de estas resoluciones la Sala ha tenido en cuenta como plazo interruptivo máximo el de los veinte días previstos como plazo de caducidad para la acción de despido, también ha señalado que cabe el examen judicial de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos. Así, por ejemplo, se ha computado la totalidad de la contratación, a pesar de la existencia de una interrupción superior a 20 días, en los supuestos resueltos por las sentencias de 10 de abril de 1995 (rec. 546/1994 ) y 10 de diciembre de 1999 (rec. 1496 /1999 ), con interrupción de 30 días, y de coincidencia con el período vacacional en el auto de 10 de abril de 2002 (rec. 3265/2001 ).- Por otra parte, como se establece en algunas de estas sentencias -y conviene recordar aunque en el supuesto aquí enjuiciado no consta- que es igualmente doctrina de la Sala la de que tampoco se rompe la continuidad de la relación de trabajo, a efectos del cómputo del tiempo de trabajo, por la suscripción de recibos de finiquito entre los distintos actos contractuales de una serie ininterrumpida de contratos de trabajo sucesivos' '.

Doctrina que, aplicada al caso de autos, conlleva la desestimación de las alegaciones de la recurrente por cuanto consta en el hecho probado segundo que el actor suscribió un primer contrato de obra o servicio para prestar servicios desde el día 15-3-2000 hasta fin de obra ( firmando el saldo y finiquito el día 14-1-2001), un segundo contrato de obra o servicio al día siguiente a la firma de este finiquito, en fecha 15-01-2001 hasta fin de obra ( firmando el saldo y finiquito el día 31-1-2005), y suscribió el tercer contrato de obra o servicio - que la recurrente reconoce incurre en fraude de ley- el 1-2-2005. De ello se desprende que ha habido una prestación laboral continuada del actor para la empresa, con interrupción inferior a 20 días, sin que ninguna incidencia tenga la firma de finiquitos por el actor, pues es clara la voluntad existente entre las partes de continuar la relación laboral, y sin que el hecho de que los contratos pudieran haberse suscrito para obras distintas impida la aplicación de aquella doctrina, pues lo decisivo es la voluntad de las partes de continuidad de la relación laboral.

Y sentado lo anterior, debe valorarse si el error en el cálculo de la indemnización es o no excusable. El Tribunal supremo en su recurso nº 3538/2011 ha venido a señalar que'La delimitación entre el error excusable y el inexcusable ha sido abordada por esta Sala Cuarta en muchas ocasiones dando lugar a una copiosa doctrina que no es necesario ahora reproducir in extenso. Pero sí debemos señalar que entre los supuestos de error excusable apreciados en dicha doctrina jurisprudencial el que alguna proximidad podría tener con el caso de autos es el referido a la ' dificultad del cálculo de las indemnizaciones, en supuestos en que los conceptos o elementos a computar en las mismas puedan dar lugar a una ' ( STS/IV 17-diciembre-2009 -rcud 957/2009 ), como recuerda la STS/IV 20-junio-2012 (rcud 2931/2011 ) en un supuesto en los que el error se calificó de inexcusable puesto que la discrepancia jurídica no se planteaba sobre elementos constitutivos del salario sino sobre la interpretación de un precepto estatutario, en concreto del inciso del art. 56.1.a) ET ' prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año ', que no entendió no revestía dificultad jurídica ' y, en caso de que la misma existiera, debería considerarse superada por la interpretación realizada por esta Sala del TS desde hace ya algunos años, concretamente a partir de la STS de 31/10/2007 (RCUD 4181/2006 ) '.

3.- En nuestra STS/IV 20-diciembre-2011 (rcud 1882/2011 ), se recuerda que la doctrina establecida, entre otras, en nuestras sentencias de 24 de abril de 2000 (rcud 308/1999 ), 19 de junio de 2003 (rcud 3673/2002 ), 26 de enero de 2006 (rcud 4925/2004 ), 7 de febrero de 2006 (rcud 3850/2004 ) y 28 de febrero de 2006 (rcud 121/2005 ); en concreto que ' Sostiene nuestra sentencia de 19 de junio de 2003 que, en la aplicación del art. 56.2 ET debe distinguirse entre la consignación insuficiente por error excusable y la consignación insuficiente por negligencia o error inexcusables, distinción que tiene la consecuencia de que en el primer caso el efecto exoneratorio o interruptivo de la consignación no se malogra, mientras que en el segundo sí. Sigue diciendo la sentencia citada que los datos que permiten calificar un error de consignación como excusable o no pueden variar de un supuesto a otro, y habrán de ser ponderados en cada caso, señalando entre los indicios de error excusable la coincidencia en el posible error de cálculo entre las partes del proceso y la escasa cuantía de la diferencia entre lo consignado y lo debido consignar, diferencia que puede ser achacable a diversas causas (error de cuenta, complejidad de la estructura retributiva en algunas empresas, vicisitudes o cambios en el contenido de la relación de trabajo) '.

4.- Igualmente, en la anterior STS/IV 17-diciembre-2009 (rcud 957/2009 ), se resumía detalladamente la doctrina de la Sala, destacando que ' a)No todas las diferencias cuantitativas permiten llegar a la conclusión de que la consignación esté mal hecha, pues admitido en su estricta literalidad conduciría a hacer ineficaz el precepto ( STS 15-4-98 ). b) En su consecuencia debe aceptarse cumplido el mismo cuando se produce algún error de cuantía, pero distinguiendo, según se trate de un error excusable, en cuyo caso la diferencia no impide entender cumplido el precepto, y un error inexcusableo injustificado, en cuyo supuesto debe estimarse incumplido el precepto en cuestión ( STS 24-4-00 ). c) Los datos que permiten calificar un error como excusable o no pueden variar de un supuesto a otro y habrán de ser ponderados en cada caso, en el decir textual de la STS de 19-6-05 , que señala que un indicio de error excusable es la escasa cuantía de la diferencia entre lo consignado y lo debido consignar, diferencia achacable en ocasiones a error de cuenta, cuya probabilidad se acrecienta por la complejidad de la estructura retributiva en algunas empresas. Otro indicio de error excusable es la coincidencia del cálculo de la empresa en la cantidad a consignar con el efectuado por el Juez de lo Social en la sentencia de instancia; otra causa de error de consignación insuficiente excusable es la dificultad jurídica del cálculo de las indemnizaciones, en supuestos en que los conceptos o elementos a computar en las mismas puedan dar lugar a una discrepancia razonable. En tal caso el error no invalidará el efecto interruptivo de los salarios de tramitación, pero deberá ser corregido mediante el abono de la diferencia realmente resultante '.

5.- Relaciona esta ultima sentencia que esta Sala ha reconocido los siguientes supuestos de ' error excusable ': ' -- STS de 24- 4-00, CUD 308/99 , a pesar de la diferencia entre lo consignado y lo que debió consignar la empresa, entendió que se trataba de error excusable pues el Juzgado de instancia consideró correcto el cálculo efectuado por la empresa y fue la sentencia de suplicación la que elevó dicha cantidad. -- STS de 26-4-00, CUD 239/05 , entendió que la escasa cuantía de la diferencia -157'90 euros- unido a que el salario de la demandante era de cálculo especialmente complejo, lo discutible de los conceptos y la presencia de factores ajenos a la mala fe en la consignación efectuada, hacen que el error haya de calificarse de excusable. -- STS de 26-1-06, CUD 3813/04 , entendió que se trataba de un error excusable el no haber incluido como salario, a efectos del cálculo del depósito, el importe atribuible a las stock options. Razona la sentencia que el estudio individualizado del carácter salarial o no de las opciones de compra de acciones suscritas no es sencillo y la complejidad del mismo aumenta con los problemas de conflicto de leyes planteados por los acuerdos de suscripción. Continúa razonando que de las opciones de compra de acciones pueden derivar dos ventajas o utilidades patrimoniales distintas, y sólo una de ellas puede, en su caso, ser considerada como salario e incluida, por tanto, en el cálculo de la indemnización del despido. La primera utilidad que es la que cabe considerar salario, si se asigna en contraprestación del trabajo realizado, es la constituida por la diferencia entre el precio de la acción en el mercado en el momento de la adquisición y el precio de ejercicio del derecho pactado. La segunda utilidad, que se produce ya fuera del marco de la relación de trabajo, y que carece en consecuencia de la condición de salario, es la obtenida por el trabajador mediante un posible posterior negocio jurídico mercantil con un tercero, consistente en la venta de las acciones que adquirió al ejercitar la opción, concluyendo que concurre una dificultad jurídica para fijar el salario, por lo que considera el error excusable. -- STS de 7-2-06, CUD 3850/04 , entendió que era error excusable el no haber incluido en el cálculo de la indemnización la partida correspondiente al salario en especie, consistente en el valor de utilización del coche. -- STS de 28-2-06, CUD 121/05 , entendió que era error excusable no incluir el bonus en el cálculo de la indemnización. La sentencia justificó su decisión en que existía cierta dificultad jurídica en la fijación del bonus, teniendo en cuenta el periodo de vencimiento de este concepto retributivo y la diversidad de regulaciones del mismo. -- STS de 24-11-06, CUD 2154/05 , consideró error excusable la insuficiente consignación efectuada por el empresario, que calculó la misma atendiendo al salario que percibía la trabajadora en el momento del despido, que correspondía a la jornada reducida realizada, por guarda legal de un menor. -- STS de 13-11-06, CUD 3110/05 , entendió que era error excusable el no tener en cuenta la antigüedad reconocida a la trabajadora en el momento de su contratación -la empresa la reconoció la antigüedad de los servicios prestados en otra empresa anterior a todos los efectos- a efectos de calcular la indemnización. -- STS de 27-6-07, RUD 1008/06 , entendió que era error excusable el depositar 54,45 euros menos, dada su escasa cuantía. -- STS de 16-5-08, RUD 523/07 , entendió que era error excusable el no haber incluido en el cálculo de la indemnización por despido los beneficios del ejercicio de las opciones sobre acciones, dadas las especiales circunstancias concurrentes, ya que la orden de venta se produjo por el actor el sábado 18 de febrero de 2006, cuando conocía desde el miércoles 15 la decisión empresarial de despedirle, aunque no se le entregó la carta de despido hasta el lunes 20, y se materializó la cuenta -por estar cerrado el lunes el mercado de valores en EEUU- el 21 de febrero, martes, habiéndose efectuado la consignación por la empresa el día 22, miércoles '. Concluyendo la citada STS/IV 17-diciembre-2009 que, por contra, la Sala ha entendido que constituye error inexcusable: ' -- STS de 1-10-07, RUD 3794/06 , entendió que era error inexcusableque la empresa calculara la indemnización atendiendo al salario neto percibido por el trabajador, en lugar del salario bruto '.

A tal enumeración, debe añadirse lo dispuesto por el TS en STSUD 15 de noviembre de 2007 (Rec 3344/06 ), aplicable al caso de autos , en cuanto a que considera inexcusable el error consistente en no tener en cuenta, a efectos de antigüedad, la existencia de sucesivos contratos temporales. Y en base a que la diferencia de cálculo en el importe de la indemnización se ha debido a que la empresa no ha tenido en cuenta los contratos temporales anteriores al último suscrito con el actor, no podemos aceptar que el error haya sido excusable, debiendo desestimarse sus alegaciones.

Por ello procede, desestimar el recurso, confirmando el criterio de la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el letrado de MANTENIMIENTOS, AYUDA A LA EXPLOTACIÓN Y SERVICIOS S.A. contra la sentencia del juzgado social 2 de GERONA, autos 250/2012, de fecha 24 de julio de 2012, seguidos a instancia de Carlos contra la recurrente, debemos de confirmar y confirmamos la citada resolución en todos sus pronunciamientos.Se condena al recurrente al pago de las costas causadas en el presente recurso en la cuantía de 450 euros,comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, así como a la pérdida del depósito constituido para recurrir; debiendo darse a las cantidades consignadas el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley de Procedimiento Laboral , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.