Sentencia Social Nº 3100/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4764/2015 de 15 de Mayo de 2016

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA

SECRETARIA SRA. BARRIO CALLE-BPB

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15036 44 4 2013 0001362

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0004764 /2015

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000658 /2013

Sobre: ACCIDENTE

RECURRENTE/S: INSS, NAVANTIA SA., IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES SA.

RECURRIDO/S: Nuria , TGSS, MUTUA ASEPEYO

ILTMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE

ILMA. SRA. Dª. ISABEL OLMOS PARÉS

En A Coruña, a dieciséis de mayo de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 4764/2015 interpuesto por INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL, ENTIDAD NAVANTIA SA. E IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES SA. contra la sentenciadel JDO. DE LO SOCIAL nº 1 DE FERROL, siendo Ponente ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en autos se presentó demanda por Dña. Nuria en reclamación de Enfermedad Profesional, siendo demandados las entidades Navantia SA, Izar Construcciones Navales SA., la aseguradora Asepeyo, el Instituto Nacional de la S. Social y la Tesorería General de la S. Social. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 658/13 sentencia con fecha 25 de septiembre de 2014 por el Juzgado de referencia que estimó la demanda formulada.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: 'PRIMERO.- Que la demandante, Nuria , es mayor de edad por haber nacido el día NUM000 de 1956, con D.N.I. número NUM001 y afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM002 .

Que el marido de la demandante, Jose Luis , falleció el día 16 de Octubre de 2012, a causa del diagnóstico clínico siguiente (ex Informe definitivo de Patología Autópsica de fecha 22 de Abril de 2013) RECIDIVA DE CARCINOMA EPIDERNPOIDE A NIVEL CERVICAL MODERADAMENTE DIFERENCIADO A NIVEL DE CUELLO CON AFECTACION DE SUELO DE BOCA Y EXTENSION A PIEL EN ORIFICIO DE TRAQUEOTOMIA. MOLTIPLES, PLACAS PLEURALES FIBROSAS BILATERALES, ENFISEMA PULMONAR CENTROLOBULILLAR BILATERAL. BRONCONEUMONIA BILATERAL BASAL. SIN EVIDENCIA DE DISEMINACION METASTASICA A DISTANCIA. Determinación de cuerpos ferruginosos en tejido pulmonar (realizado por Hospital de Vall D'Hebrón en Barcelona) CIFRA DE CF HALLADOS: 120.020 CF/gr en tejido seco. CAUSA DE LA MUERTE. CAUSA FUNDAMENTAL: RECIDIVA DE CARCINOMA EPIDERMOIDE A NIVEL CERVICAL. CAUSA INMEDIATA: BRONCONEUMONIA PULMONAR BILATERAL.

SEGUNDO.- Que el marido de la demandante ingresó al servicio de izar Construcciones Navales, S.A. en el año 1980 y permaneció hasta el año 2008, ostentando la categoría profesional de oficial armador y soldador. Que, como oficial armador y como soldador, manipulaba directamente -con sus propias manos- el amianto y trabajaba siempre en ambientes con alta concentración de este producto sin ningún tipo de protección personal o colectiva respiratoria por parte del empresario.

TERCERO.- Que la empresa E.N. Bazán, C.N.M, S.A., eliminó la utilización de material de aislamiento con contenido de amianto en buques de nueva construcción desde el año 1980. Desde entonces, solo se manejo amianto cuando se trata de buques en proceso de reparación y que proceden a desforrar los elementos de recubrimiento de calderas, tuberias, recubiertas previamente con materiales con contenido de amianto y la sustitución por otros materiales exentos del mismo.

Que la empresa E.N. Razán C.N.M., S.A., tuvo diferentes reglamentaciones sobre seguridad e higiene en el trabajo. Existió en la Empresa un Reglamento de Régimen Interior para el funcionamiento del Comité de Seguridad e Higiene en el Trabajo así como medidas preventivas sobre los accidentes de trabajo anteriores a 1950. Que el Reglamento de Trabajo para la entonces E.N. Bazán de 1950 contenía en su Capitulo X normativa de seguridad e higiene en el trabajo que se desarrolló en el Reglamento de Régimen interior de la empresa en 1954. De 1988, 1991 y 1998 son otros Reglamentos de Seguridad e Higiene en el Trabajo. Tuvo también normas internas correspondientes a evaluación de contaminantes en ambientes industriales de octubre de 1976 -S17- relativa a criterio a seguir por el Servicio de Seguridad para atender a valores medios ponderados (TLV) para fijar los limites nocivos en lugar de los valores techo MAC americanos superiores hasta la tercera parte incluso, refiriendo que estos últimos eran los que se correspondían con los recogidos por el Decreto de 30/11/1971; la S-23 sobre prevención de los riesgos de exposición al amianto, de febrero de 1977, con referencia a equipos de protección personal como mascarilla, gorra o capucha y mono adecuado, a medios de extracción localizada en lugares fijos de trabajo, a precauciones en las operaciones tales como la humidificación previa, a eliminación de residuos en sacos de plástico o a operaciones de limpieza con el sistema de aspiración o en caso de barrido previamente humidificados los residuos; la instrucción TF-7 de 11/10/1982 sobre trabajos con amianto, con entrega al jefe de servicios industriales solicitando su máxima difusión entre los mandos de la línea con referencia a que por el Servicio de Seguridad se enviaban copias a los Representantes Sociales del Comité Central y a los jefes de las compañías auxiliares ATENASA, MONTERO KAEFER y ATLANTICA, instrucción con expresión de serlo a fin de dar cumplimiento a la OM de 21/07/1982 y para su obligado cumplimiento por parte del personal de la propia empresa como de las compañías auxiliares y con expresión entre otros aspectos de que los trabajos habrían de comunicarse antes de su comienzo al Servicio de Seguridad para que indicara las medidas de prevención; la HI-1 )de 25/11/1982 de instrucciones de higiene industrial en trabajos en los que se manipulaba amianto con expresión de serlo a fin de dar cumplimiento a la OM de 30/09/1982 y para su obligado cumplimiento por parte del personal de la propia empresa como de las compañías auxiliares y expresión también entre otros aspectos de que los trabajos habrían de comunicarse antes de su comienzo al Servicio de Seguridad para que indicara las medidas de prevención; y otras posteriores como la TFH de 1985 con expresión de serlo para dar cumplimiento a la OM de 31/10/1984 y para su obligado cumplimiento por parte del personal de la propia empresa como de las compañías auxiliares, existiendo posteriores revisiones de esta instrucción así como la revisión en 1999 de la Instrucción NPB-HI-1 de 1985 sobre normas de prevención en trabajos con riesgo de exposición a amianto. Contó también con relación de fecha indeterminada de prendas de protección. En el periodo comprendido entre 1982 y 1999 no se levantaron en el centro de trabajo Actas de Infracción en materia de trabajo con el amianto. Además del técnico del servicio de prevención de la empresa que se incorporo en 1976 que propuso la valoración de la -S17- y que elaboró también la S-23, el servicio de seguridad preventivo de la empresa contaba con tres inspectores de seguridad para un personal aproximado de unos 6000 trabajadores.

CUARTO.- Que la empresa hacia reconocimientos médicos de naturaleza periódica y general pero no específicos de asbestosis a toda su plantilla. Que, en el caso de Jose Luis , se realizó seguimiento del paciente por la unidad de neumología del Servicio Gallego de Salud Pública (tambien, SERGAS) asi como consta unido a autos esclarecedor informe emitido por estudio especifico de amianto por parte del Hospital Vall D'Hebrón en el que se encuentran en pulmón del Sr. Jose Luis una cantidad de 120.020 CF/gr de tejido seco, cifra muy alejada del estándar de 1.000 CF/gr de tejido seco. Que, asimismo, existe seguimiento, evolución y curación de patología cancerígena previa a la reflejada en el cuadro clínico residual al momento del fallecimiento.

QUINTO.- Que al marido de la ahora demandante, Jose Luis , se le reconoció una prestación por Incapacidad Permanente en grado de Total para el desempeño de su profesión habitual derivada de Contingencia de Enfermedad Común, por medio de resolución de INSS de fecha 27 de Junio de 2008 -tras Dictamen Propuesta emitido por el EVI en fecha 25 de Junio de 2008-. Que el diagnóstico del actor que motivó dicha declaración de IP en grado de Total fue el siguiente:

CARCINOMA EPIDERMOIDE DE LRINGE (T2NOM0), SE LE PRACTICÖ HEMILARINGUECTOMIA VERTICAL IZQUIERDA, PERSISTE DISFONIA, SIN EVIDENCIA DE RECIDIVA NI LESIONES EN AREA ORL. DIAGNOSTICADO DE POLIARTRAALGIAS A ESTUDIO CON MOVILIDAD AXIAL Y PERIFÉRICA DENTRO DE LA NORMALIDAD A LA EXPLORACION, DOLOR CERVICAL CRONICO. ASTENIA. GONARTROSIS INCDIPIENTE. DIAGNOSTICADO DE EPOC, ESPIROMETRIA FVC 88%, FEV1 77%, FEVI 70%M DILCO 52%, TLC 84%, VR 84%, PATRON VENTILATORIO OSBTRUCTIVO LEVE, DISMINUCIÖN MODERADA DE LA DIFUSIÖN, VOLOMENES NORMALES, TAC DE TORAX 08/07/2008: HALLAZGOS COMPATIBLES CON ENFERMEDAD POR EXPOSICION A AMIANTO, DISCRETA-MODERADA ENFERMEDAD PLEURAL E INCIPIENTE ENFERMEDAD INTERSTICIAL, ENFISEMA CENTROLOBULAR CONFLUENTE BILATERAL, BULLA EN LSD, INDICACION DIAGNÓSTICA ASBESTOSIS.

Que, entre otros, tras seguimiento del paciente y análisis de su historial clínico, en fecha 09 de Septiembre de 2009 se emite informe del Servicio Gallego de Salud (también, SERGAS) por parte de la Dra. Silvia en el que se alcanzan ya en dicha fecha las consideraciones siguientes Enfermedad pulmonar: Asilados nódulos subpleurales puntiformes y discretas bandas parenquimatosas en ambos lóbulos inferiores. Múltiples Áreas de enfisema centrolobular confluente y paraseptal en ambos lóbulos superiores. Bulla de paredes finas en segmento anterior del LSD (40 mm de diámetro). Enfermedad pleural: Places pleurales bilaterales no calcificadas, anteriores y posteriores con un grosor máximo de 8 mm. Hay places paravertebrales bilaterales, de predominio izquierdo. Aisladas adenopatias en la ventana aortopulmonar, la de mayor tamaño mide 14 mm. No se demuestran signos que sugieran malignidad pleural ni parenquimatosa pulmonar. Hallazgos compatibles con enfermedad por exposición al amianto: discreta-moderada enfermedad pleural e incipiente enfermedad intersticial. Enfisema centrolobular confluente bilateral. Bulla en LSD. Espirometria: FVC 3560 (88%), FEV1 2510 (77%), FEV1/FVC 70%, DLCO 4,83 (52%), TLC 5440 (84%), VR 1820 (84%). Patrón ventilatorio obstructivo leve. Disminución moderada de la difusión. Volúmenes normales ASBESTOSIS (FIBROSIS PULMONAR POR AMIANTO). CARCINOMA EPIDERMOIDE DE LARINGE EN PACIENTE CON ATENCEDENTE DE EXPOSICIÓN OCUPACIONAL AL AMIANTO....'.

SEXTO.- Que en el Informe pericial aportado por la empresa IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES, S.A., ratificado en el acto de juicio del que deviene la presente por parte del Dr. Jeronimo , en relación a Jose Luis , se alcanzan las conclusiones siguientes

'... En particular, con respecto al amianto vamos a considerar los dos tumores mencionados, CANCER DE CAVIDAD ORAL. No existe ninguna evidencia epidemiológica consistente de su asociación al amianto, como queda recogido por diversos organismos nacionales e internacionales. CANCER DE LARINGE. Está descrita su asociación al amianto, aunque como carcinageno laringeo esta evidencia es débil o no está suficientemente demostrada. A mayor abundamiento, como queda recogido en la enciclopedia de salud y seguridad en el trabajo: un factor de riesgo principal y causa del cáncer laríngeo es el consumo de tabaco, estrechamente asociado al consumo de alcohol; dada la localización de la laringe (un órgano expuesto a todos los contaminantes inhalados) es ciertamente convincente, desde el punto de vista biológico, que el cáncer de laringe se produzca como resultado de la exposición al amianto. Sin embargo, las pruebas globales disponibles hasta ahora no son constantes, ni siquiera las obtenidas a partir de estudios de cohortes a gran escala, por lo que existe cierta resistencia a considerar este asociación como causal, a pesar de su posibilidad biológica. Con respecto a la demostración de amianto en el organismo, como la Directiva Europea reconoce para el cáncer de pulmón la presencia de cuerpos o fibras asbestósicas en pruebas biológicas (esputos, liquido de lavado bronco-alveolar o bipsia del parénquima pulmonar) no prueban la existencia de una patología relacionada con el amianto, solamente confirman la exposición al mismo.. Paciente que desarrolló y fue tratado de dos cánceres, uno de laringe y otro de cavidad oral. Este último tumor (cavidad oral), a pesar de los tratamientos efectuados, continuó en progresión local y locorregional conduciendo al fallecimiento del paciente. Este tipo de cáncer no guarda relación causa-efecto con una supuesta exposición laboral al amianto.

SEPTIMO.- Que la Empresa Nacional Bazán de Construcciones Militares, S.A., previa fusión por absorción en el año 2000 de Astilleros Españoles de Madrid, Fene, Manises, Cádiz, Sestao, Sevilla y Puerto Real, cambió su denominación por la de Ízar Construcciones Navales, S.A., en Enero de 2001. Ízar Construcciones Navales, S.A., procedió a constituir la mercantil New Ízar, S.L., mediante escritura pública autorizada de fecha 30 de Julio de 2004. Posteriormente, New Ízar, S.L., procedió a la ampliación de su capital social (ex acuerdo de ampliación de capital social que fue elevado a escritura pública en fecha 03 de Enero de 2005) mediante la emisión de participaciones sociales que fueron asumidas por parte de Ízar Construcciones Navales mediante la aportación no díneraria consistente en la rama de actividad militar constituida por las factorías de Ferrol, Fene, Cartagena, Puerto Real, San Fernando y Cádiz y el Centro Operativo de Madrid, que comprenden instalaciones, existencias, instrumentos de trabajo, mobiliario y demás elementos que directa o indirectamente estén afectos a la explotación de la rama de actividad trasmitida, conjunto económico capaz de funcionar por sus propios medios, comprendiendo, asimismo, dicha ampliación los contratos de todo tipo y naturaleza vinculados a la actividad transmitida, pagos, gastos, cargas, deudas, contribuciones, derechos y obligaciones de cualquier género, que se deriven de la titularidad de la rama de actividad transmitida, expresándose también que dicha rama de actividad comprendía todo el personal de las Factorías de Ferrol, Cartagena, San Fernando, Puerto Real, Cádiz, Fene y Centro Corporativo de Madrid, salvo todos aquellos nacidos hasta el 31/12/1952, inclusive, con cinco años de antigüedad reconocida en la empresa y los que voluntariamente se acogieran a las bajas incentivadas. Se fijó asimismo como fecha de efectos económicos de la aportación de la rama de actividad la del 31/12/2004 y frente a terceros la de la fecha de inscripción en el Registro Mercantil de la ampliación de capital. Posteriormente por escritura pública autorizada en fecha 04/01/2005 Izar Construcciones Navales S.A., transmitió a la Sociedad Industrial de Participaciones Industriales (SEPI) el pleno dominio de las participaciones sociales que le pertenecían en la sociedad. En marzo de 2005 New Izar S.L,. cambio su denominación social por la de Navantia S.L., y a su vez Navantia S.L., se transformó en Navantia S.A., en octubre de 2005. En el mes de Abril de 2005 Izar Construcciones Navales S.A., inicia su proceso de disolución y pasó a denominarse Izar Construcciones Navales en Liquidación S.A., asumiendo la responsabilidad de los trabajadores de 52 años o más años afectados por el ERE NUM003 , autorizado por Resolución de 16/03/2005, en todos los centros.

OCTAVO.- Que la asociación de la empresa ÍZAR CONSTRUCCIONES NAVALES, S.A., contrató a la MUTUA FRATERNIDAD-MUPRESPA la cobertura de contingencias profesionales, con efectos 01 de Marzo de 1992, con cese el día 28 de Febrero de 2002. Que la asociación de la empresa IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES, S.A., contrató a la MUTUA ASEPEYO la cobertura de contingencias profesionales con fecha de efectos de 01 de Marzo de 2012.

NOVENO.- Que la fecha de efectos de la prestación de viudedad ahora enjuiciada es la del día siguiente al fallecimiento de Jose Luis , esposo de la actora fallecido- (esto es, el día 17 de Octubre de 2012).

Que la base reguladora asciende a 30.736,31 euros/por año.

Que, con motivo del citado fallecimiento de su marido, iniciado el 25 de Octubre de 2012 expediente de revisión prestación de viudedad derivada de Enfermedad Profesional, se determinó por la entidad Gestora el INSS en el Procedimiento de Determinación de Incapacidad Permanente del actor deriva de la contingencia Enfermedad Profesional en la actualidad -si bien la Entidad Gestora con fecha de efectos económicos de 26 de Junio de 2008 calificó la Incapacidad Permanente en grado de Total del causante (marido de la ahora demandante) como derivada de Enfermedad Común-. Que en fecha 02 de Julio de 2013 se emitió resolución por parte de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social denegando la petición de la actora.

Que se ha agotado la preceptiva vía administrativa, habiéndose presentado escrito de reclamación previa por parte de la demandante ante la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social el día 08 de Agosto de 2013. Al respecto, en fecha 14 de Agosto de 2013 el Equipo de Valoración de Incapacidades -también, EVI-, se emitió Dictamen Propuesta con el tenor literal esencial -que no completo- siguiente en su reclamación alega que su esposo, Jose Luis , con D.N.I. número NUM004 , fallecido el día 16 de Octubre de 2012, trabajo en las empresas BAZAN, actualmente NAVANTIA, entre 1980 y 2008 y durante su actividad profesional manipuló directamente el amianto trabajando en ambientes con alta concentración de dicho mineral y sin protección...'. Que, finalmente, en fecha 02 de Septiembre de 2013 se dictó por la Dirección Provincial del Instituto nacional de la Seguridad Social Resolución desestimatoria de la reclamación previa con el tenor literal esencial -que no completo- siguiente En relación con su escrito de reclamación previa de fecha 08/08/2013, interpuesta contra la resolución de este Instituto, de 02/07/2013, en relación con la determinación de la contingencia de su pensión de viudedad, le indicamos que esta Dirección Provincial, ha resuelto desestimar su petición con base en los siguientes hechos: Con fecha 25/10/2012 presento solicitud de pensión de viudedad que, por resolución de este Instituto, de 26/10/2012, fue estimada reconociendo su derecho a la citada pensión, como derivada de enfermedad común, por importe mensual de 1.1874,10 euros. En fecha 22/05/2013 presentó un escrito en el que solicita se le reconozca su derecho a pensión de viudedad derivada de las contingencia profesional. Por resolución de 02 de Julio de 2013 fue desestimada su petición, toda vez que la Unidad Médica Provincial para el control y evaluación de Incapacidades emite informe conforme al cual se determina que el fallecimiento del causante de la prestación, Jose Luis deriva de enfermedad común. Por lo tanto, el Equipo de Valoración de Incapacidades, en sesión celebrada el 27/06/2013 ha determinado que el fallecimiento fue debido a enfermedad común. No conforme con la citada resolución, en fecha 08/08/2012 presentó una reclamación previa en la que solicita que se reconozca la pensión de viudedad derivada de enfermedad profesional. En síntesis alega que su fallecido esposo trabajó en la empresa Bazán, actualmente NAVANTIA, entre 1980 y 2008 con la categoría de oficial armador y soldador y durante la actividad profesional manipuló directamente el amianto, en ambientes con alta concentración de dicho mineral sin protección. Revisado su expediente, en relación con las alegaciones planteadas, así como los datos que existen en su expediente le indicamos que se ha solicitado al Equipo de Valoración de Incapacidades que revise su expediente. Este Equipo de Valoración de Incapacidades, en sesión celebrada el 2310812013, confirma el acuerdo tomado anteriormente, el 2810612013, en el que determinaba que el fallecimiento del causante fue debido a enfermedad común. Asimismo el citado EVI índica que lo referido en reclamación previa ya se había considerado previamente en el expediente no existiendo, por tanto, nuevos datos médicos objetivos que desvirtúen las conclusiones previas, Visto lo que antecede, le indicamos que no es posible acceder a su petición....'

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO la demanda presentada por Nuria , asistida por el Letrado Sr. López Casal, contra las Entidades Gestoras el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (tambien, INSS) y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (tambien, TGSS), la compañia aseguradora MUTUA ASEPEYO y las empresas IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES, S.A. y NAVANTIA, S.A. y, en consecuencia, DEBO DECLARAR y DECLARO el derecho de la actora a percibir la prestación por viudedad con causa en la situación de IP en grado de Absoluta derivada de Enfermedad Profesional de su marido al tiempo de su fallecimiento, CONDENANDO a las Entidades Gestoras, INSS y TGSS, al abono de la correspondiente prestación, en la cuantía, forma y con los efectos reglamentarios que correspondan.'

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por las partes demandadas Instituto Nacional de la S. Social, entidad Navantia SA. e Izar Construcciones Navales SA., no siendo impugnados de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurren los codemandados, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, NAVANTIA SA e IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES SA EN LIQUIDACIÓN, la sentencia de instancia, que acogió la demanda rectora de los autos, y comenzando por los motivos de nulidad formulados al amparo del art. 193.a) LRJS , en tanto en cuanto pueden generar una reposición de los autos al momento de dictarse la resolución de instancia sin posibilidad de analizar los demás motivos de recurso, procede analizar: 1.- el motivo planteado por NAVANTIA que formula las siguiente denuncia, infracción del art. 97 LRJS en relación con el art. 218.2 LEC y art. 120.3 y art. 24 CE al no razonarse ni justificarse la condena de la recurrente en la resolución de instancia ni darse respuesta a los motivos de oposición a la demanda esgrimidos por dicha recurrente en particular que el causante cuando prestó servicios para la recurrente (1/1/2005) no estuvo sometido a riesgo de amianto.

2.- El motivo planteado por IZAR denuncia la infracción del art. 72 LRJS en relación con el art. 218.2 LEC por cuanto la resolución reconoce el cambio de contingencia de la pensión de viudedad en atención a que el causante era pensionista de invalidez permanente absoluta, lo cual resulta incierto y no fue objeto de debate ni del expediente administrativo previo, y sin analizar la causa de fallecimiento del causante.

Ambos motivos de nulidad pueden y deben resolverse de forma conjunta por cuanto el fondo de los mismos se refiere a la incongruencia y en cuanto al vicio de incongruencia esta Sala tiene sentado el criterio, contenido entre otras en las STSJ de Galicia de 8/6/2001 (R.2236-2001 ) y 22/1/99 (R. 5004-98), según el cual: A) la congruencia ha de analizarse en función de la parte dispositiva de la resolución recurrida en relación con las pretensiones de las partes hechas valer en juicio, nunca entre los razonamientos jurídicos de una y otra (TS 4ª, S 8-5-1995, R. 1319/94), tal como se vino interpretando el antiguo art. 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , actual art. 218 LEC 1/2000 al establecer que las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes deducidas oportunamente en el pleito, haciendo las declaraciones que éstos exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate; B) que el principio de congruencia, del art. 359 LEC y actual art. 218 NLEC 1/2000 actúa como requisito esencial de la sentencia, asegurando la coherencia entre la parte dispositiva de ésta y los términos en que ha quedado delimitada la cuestión objeto de litigio a través de la pretensión deducida en la demanda o en su ampliación, la oposición a la misma por parte del demandado y la fijación definitiva de las posiciones de las partes en conclusiones, para obtener de esta manera una resolución fundada en derecho y que dé respuesta a lo que la acción plantea, de ahí que la respuesta judicial debe ser adecuada con la pretensión deducida, requisito que no se cumple si la parte dispositiva de la sentencia niega o concede lo que nadie ha pedido (incongruencia positiva), omite la declaración sobre algunas de las pretensiones deducidas (incongruencia negativa) o bien substituye alguna de las pretensiones formuladas por las partes por otra que no haya sido solicitada (incongruencia mixta); C) Igual criterio resulta de la doctrina constitucional contenida en las STCo Nº 20/1982, la de 29 enero 1996 , de 10 junio 96 , 17 enero 1997 , 31 enero 1997 , 15 julio 1998 entre otras muchas, que vienen a centrar dicho defecto en 'el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan válidamente sus pretensiones, al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido', no en la posible contradicción interna de la resolución, o como señalan las SSTS 14 enero 1997 y 2 junio 1997 (RJ 19974617), 'para apreciar incongruencia es necesario confrontar la parte dispositiva de la sentencia con el objeto del proceso delimitado por sus elementos, subjetivos y objetivos, causa de pedir y «petitum», existiendo incongruencia si se alteran «de modo decisivo los términos en que se desarrolla la contienda'. D) Más concretamente la jurisprudencia ordinaria contenida en la STS 23 de Abril 2013 señala, --con cita, entre otras muchas, de las SSTS/IV 23-julio- 2001 (rcud 4554/2000 ), 29-abril-2005 (rcud 3177/2004 ), 30-junio-2008 (rco 158/2007 ), 27- septiembre-2008 (rco 37/2006 ), 3-diciembre-2009 (rco 30/2009 ) y 16-diciembre-2009 (rco 72/2009 ), así como las en ellas se citan --, que hay incongruencia omisiva cuando falta el pronunciamiento sobre alguna pretensión que hubiera sido llevada al proceso en el momento procesal oportuno, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita. A su vez, la... STC, n.º 1 de 25 de enero de 1.999 , entre otras, señala que hay incongruencia omisiva cuando falta el pronunciamiento sobre alguna pretensión que hubiera sido llevada al proceso en el momento procesal oportuno para ello, y en las STCO 91/2003, de 19 de mayo y 218/2003, de 15 de diciembre de 2.003 , entre otras muchas, la califica como un 'desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido' ( SSTC 136/1998, de 29 de junio y 29/1999, de 8 de marzo ) que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación 'sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal ( STC 215/1999, de 29 de noviembre ). Lo que en el supuesto de la incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales' ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo , 186/2002, de 14 de octubre y 6/2003, de 20 de enero 2003/1401 ).

La aplicación de la doctrina expuesta al presente supuesto exige oír las alegaciones de las mercantiles recurrentes y en la grabación del juicio se observa que IZAR ALEGA que desde que el causante entra a su servicio (1980) no utiliza amianto en sus instalaciones por lo que no estuvo sometido al riesgo denunciado y que el óbito del mismo se produce por cáncer de cavidad oral cuya etiología deriva de fumar y consumo de alcohol por lo que no tiene incidencia el amianto en su generación; igualmente alega que el cáncer de laringe que sufrió previamente el causante no es causa del fallecimiento y que su etiología es la misa que la de cavidad oral por lo que, estando diagnosticado de EPOC la causa del óbito es la enfermedad común pues el amianto no se encuentra entre las causas de dichas enfermedades. Por su parte NAVANTIA alega que desde que el causante inició su relación laboral (2005) con la misma tampoco usa amianto en su actividad, que ha entregado los equipos de protección adecuados a su personal y que no tenía enfermedad profesional alguna cuando inicia la prestación de servicios, reiterando la falta de vinculación de la causa de fallecimiento de aquel con el amianto.

De los alegatos expuestos y la doctrina transcrita sobre la incongruencia se colige de inmediato que la resolución de instancia, sin dar respuesta expresa y pormenorizada a dichos alegatos los está resolviendo en sentido desestimatorio argumentando que la causa del fallecimiento del causante, el cáncer, tiene origen en el trabajo con amianto y por lo tanto que la prestación reconocida de viudedad debe serlo por la contingencia de enfermedad profesional, argumentos que pueden compartirse o no por las recurrentes, incluso tacharse de escuetos en exceso, pero de forma expresa -con carácter general- y de forma tácita para las recurrentes desestima sus argumentos y resuelve el fondo del litigio en los términos que fue planteado por lo que no incurre en la incongruencia denunciada por NAVANTIA. En cuanto al alegato de IZAR es cierto que no es objeto de debate el grado de invalidez reconocido al causante en su día ni la contingencia de tal invalidez y que existe un pronunciamiento de la juzgadora de instancia sobre el grado de invalidez permanente del causante que califica de absoluta y derivada de enfermedad profesional de lo cual concluye que la pensión de viudedad deriva de tal contingencia, tal defecto genera la incongruencia que se denuncia pues si bien el examen complementario de actuaciones permite observar como al f. 299 existe un dictamen propuesta de declaración de invalidez permanente absoluta del causante por enfermedad común,(11/11/2009) y al f. 298 el reconocimiento por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de tal grado de invalidez permanente con abono de atrasos, ergo, no existe un pronunciamiento ex novo no postulado en instancia sino la constatación del grado de invalidez permanente reconocido al causante aun cuando en el hecho quinto y décimo de probados se diga que el causante tenía reconocida una Invalidez Permanente Total , y en cuanto a la contingencia de tal invalidez si bien es cierto que no fue reconocida la enfermedad profesional, también del examen complementario de actuaciones se observa que en 2012 el causante solicitó la revisión de la invalidez permanente absoluta, que le fue desestimada manteniéndose el grado y contingencia, pero en el informe del médico evaluador en sus conclusiones califica de enfermedad profesional la invalidez de dicho causante, no obstante y como quiera que no es objeto de debate en el presente supuesto, se debe declarar la incongruencia de dicha resolución como extrapetita al declarar la situación del causante como invalidez permanente absoluta por enfermedad profesional pues ello no fue objeto del debate, ni el grado ni la contingencia de aquella invalidez, incongruencia que arrastra la nulidad de la resolución de instancia toda vez que el fallo para determinar la contingencia de la prestación de viudedad (objeto del pleito) se funda en una declaración de invalidez permanente absoluta por enfermedad profesional del causante que se declara en la resolución, lo cual ni fue alegado, pedido ni debatido en instancia y deja sin fundamento lo resuelto, por lo que se acuerda anular dicha resolución y reponer los autos al momento de haberse dictado para que con libertad de criterio por la juzgadora de instancia se dicte otra que resuelva exclusivamente lo que es objeto de demanda en atención a lo alegado y probado en juicio por las partes.

SEGUNDO.- El acogimiento del anterior motivo de nulidad hace innecesario el análisis de las revisiones fácticas así como el análisis de los motivos jurídicos aducidos por los recurrentes y las gestoras.

Por todo lo expuesto,

Fallo

Que estimamos en parte el recurso de suplicación formulado por NAVANTIA e IZAR contra la sentencia dictada el 25/9/2014 por el Juzgado de lo Social Nº 1 de FERROL en autos Nº 658-2013 sobre DETERMINACIÓN DE CONTINGENCIA seguidos a instancias de Nuria , contra las recurrentes, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, también recurrentes, y contra ASEPEYO y con anulación de dicha resolución acordamos reponer los autos al momento de haberse dictado para que por el Juzgador de instancia, con libertad de criterio, atendiendo a lo razonado en esta resolución, resuelva el fondo del litigio atendiendo en exclusiva a lo alegado y probado por las partes en juicio.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.