Sentencia SOCIAL Nº 3100/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1199/2020 de 22 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Recurso.- 1199/20-C, sent. 3100/20
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA, MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMOS. SRES.:
Dª. Mª. ELENA DÍAZ ALONSO
Dª. Mª. BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ
D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ-BENEYTO ABAD
En Sevilla, a veintidós de Octubre de dos mil veinte.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres.
citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 3100/20
En el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Francisca , representada por la Sra. Letrada Dª. Mirian de
África Casas Sánchez, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Ceuta en sus autos
núm. 0119/19; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ-BENEYTO ABAD, Magistrado, quien
expresa el parecer de esta Sala sobre la resolución que merece el presente recurso.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, la recurrente fue demandante contra el INSS y la TGSS, en demanda de reconocimiento de la prestación por incapacidad permanente absoluta, se celebró el juicio y el 9 de diciembre de 2019 se dictó sentencia por el referido Juzgado, desestimando la pretensión.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '1.- Dña. Francisca se encuentra inscrita en el registro de la Seguridad Social con el número NUM000 .

2.- La Sra. Francisca desarrollaba como actividad profesional habitual la de auxiliar de enfermería.

3.- Tras la incoación por el Instituto Nacional de la Seguridad Social del oportuno expediente, tras la petición formulada por la demandante el 8 de octubre de 2018, seguidos los trámites correspondientes, recayó resolución de fecha 4 de diciembre de 2019 por la que se declaraba a Dña. Francisca en situación de incapacitada permanente en grado de total.

Se han incorporado los informes elaborados por la Médico de Síntesis (pág. 27 y 58 del expediente) y la propuesta de resolución del EVI elaborada el 24 de enero de 2019.

5.- Formulada por la actora reclamación previa el 15 de marzo de 2019 interesando que se reconociera una incapacidad permanente absoluta, la misma fue desestimada por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 27 de marzo de 2019 al entender, sustancialmente, que no existían motivos suficientes para modificar el acuerdo adoptado al no haber sido desvirtuados los hechos en los que se fundamentaban la resolución inicial.

6.- La Sra. Francisca padece protusiones discales C4-C5-, C5-C6, discopatía cervical C5-C6 y C6- C7, gonartrosis bilateral grado IV, rotura fibrilar del gemelo izquierdo, Fibrosis parcial del Músculo Esternocleidomastoideo izquierdo.

Dichas dolencias únicamente le generan limitación moderada del balance musculoarticular y de la deambulación, con cambio radiológicos severos en la rodilla izquierda.'

TERCERO.- La demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, no siendo impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia desestimatoria de la pretensión de reconocimiento de la prestación por incapacidad permanente absoluta, se alza la demandante por el cauce de los apartados b) y c) del art 193 LRJS, proponiéndose redacción alternativa de los hechos probados, el 6º, el 7º, el 8º y el 9º; como la infracción del art. 194 LGSS/15 con el argumento que 'del conjunto de patologías señaladas como hechos a adicionar' le hacen acreedora de la prestación pretendida, una IPA.



SEGUNDO.- La recurrente pretende la revisión de: 1. El HP 6º para que se elimine el 2º apartado, a lo que no se accede al no indicarse folio concreto en que se sustenta la revisión, sin que valga la referencia genérica a 'pericial, mas documental'; mas se sustenta en prueba negativa.

2. La adición de un HP 7º que diga que esta siendo tratada psicológicamente y que padece una serie de circunstancias vitales, a lo que no se accede dado que tal informe es valorado en la sentencia - ' que deriva de una situación de maltrato, según refiere el informe, repetidos a lo largo de la convivencia que se inició en el año 197, según consta en el libro de familia incorporado a las actuaciones y que en nada incide en su capacidad laboral, toda vez que la actora está desarrollando una actividad laboral desde el año 1978 hasta la actualidad'- sin que se nos acredite error en su valoración.

3. La adición de un HP 8º que diga que padece una serie de dolencias y que precisa ayuda para algunas AVD y que está incapacitada para todo tipo de trabajo de modo permanente y lo apoya en el informe pericial, a lo que no se accede dado que tal informe es valorado en la sentencia -' dictamén elaborado por el doctor Lorenzo que no merece otro calificativo que infundado, inmotivado y poco objetivo. Así, en el referido informe se hace referencia a una cervicobraquialgias recurrente y D. radicular bilateral con parestesis en ambas manos, que determinaría una limitación en su capacidad para manipulación de objetos con las manos. Pues bien, dichas dolencias no consta en ninguno de los informes médicos o pruebas a las que ha sido sometida la Sra. Francisca . Aún cuando se reconoce que sufre protusiones discales en la zona cervical y una discopatía cerival, en los informes incorporados se indica que el rango articular del raquis cervical está conservado y que los reflejos bicipitales y tricipitales están presentes. Asimismo, hace referencia a una serie de limitaciones en la movilidad del raquis cervical que no consta en ningún informe médico. Pero es que preguntado sobre las pruebas llevadas a cabo para llegar a esta conclusión, afirmó que 'se le habían hecho pruebas objetivas', pero ni constan, ni hace referencia a las misma en su dictamén, ni aclaró en el acto del juicio a que pruebas se estaba refiriendo, ni cuando se las había efectuado, ni por que especialista. Por lo que estas conclusiones no están corroboradas por prueba alguna y en consecuencia su existencia no puede ser ni mínimamente tomada en consideración. Igual criterio debe aplicars a las limitaciones que la Sra. Francisca sufriría en la zona lumbar. No existe en este caso, informe médico alguno que ni por referencia, ponga de manifiesto alguna limitación, problema o lesión por mínima que sea de esta zona.' - sin que se nos acredite error en su valoración.

4. La adición de un HP 9º que diga que padece un grado de minusvalía del 71% a lo que no se accede pues la Sala no puede tener en cuenta el reconocimiento por la Consejería de Igualdad y Bienestar Social de grado de discapacidad del 71%, ya que la determinación del grado de minusvalía se fundamenta en unos baremos que carecen de aplicación para calificar el grado de incapacidad que afecta a una trabajadora; siendo además diferente la finalidad que persiguen ambas calificaciones. Mientras que la minusvalía justifica el derecho a percepción de prestaciones no contributivas para atender situaciones de necesidad por carencia de medios económicos, incluso a personas que no desempeñan ninguna actividad profesional, la incapacidad permanente es una prestación contributiva que compensa la pérdida de la capacidad laboral de un trabajador como consecuencia de las dolencias que padece por lo que está regida por el principio de profesionalidad, en consecuencia el grado de minusvalía reconocido aunque pueda ser valorado en instancia no puede tener efectos vinculantes a efectos de la calificación de la incapacidad permanente.



TERCERO.- Se denuncia la infracción del art. 194 LGSS/15 con el argumento que 'del conjunto de patologías señaladas como hechos a adicionar' le hacen acreedora de la prestación pretendida, una IPA.

Sustentada la infracción normativa en el éxito de la revisión fáctica, luego inalterado el antecedente histórico, como en nuestro particular acontece, que como probado fija la Sentencia de instancia, determina el fracaso el motivo, en tanto se exige la necesaria subordinación de la censura jurídica al previo éxito de la revisión fáctica ( SSTS 18-02-1978, RJ. 665; 10-05-1980, RJ. 2112; y 04.08.1986, RJ. 7375; SSTSJA Sevilla, 26-01-2004, AS.

313/05 y 29-05-1998, AS. 2859).

Acreditado que la recurrente tiene como ' únicas limitaciones apreciadas y constatadas.../... las relativas a la rodilla y pierna izquierda, lo que le obliga a utilizar muletas y que limitan su capacidad para deambular y estar largo tiempo en bipedestación' la recurrente no se encuentra en el grado de incapacidad permanente pretendido, el absoluto, pues ex art. 217 LEC no acredita está limitada para toda profesión u oficio. En suma, dado el criterio de enjuiciamiento de estos casos presidido por la profesionalidad fijada por el art. 194 LGSS/15, siendo la profesión habitual de la recurrente, auxiliar de enfermería, hemos de concluir que está inhabilitada totalmente para la realización de las funciones principales de su profesión habitual, pero no nos consta que padezca limitaciones para que pudiera ser declarada afecta de la incapacidad permanente absoluta que demanda, y que definen el artículo 194 de la LGSS/15 en su redacción vigente, y, en consecuencia, deben desestimarse los motivos y el recurso, confirmando la sentencia de instancia puesto que en última instancia el recurrente no padece las lesiones que le supongan un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente absoluta.

El fracaso del recurso, conlleva la integra confirmación de la sentencia.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Dª. Francisca , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Ceuta en sus autos núm. 0119/19, en los que la recurrente fue demandante contra el INSS y la TGSS, en demanda de reconocimiento de la prestación por incapacidad permanente absoluta, y como consecuencia confirmamos dicha sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.