Sentencia SOCIAL Nº 3100/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 847/2020 de 03 de Julio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 34 - 4 - 2020 - 0000899

EL

Recurso de Suplicación: 847/2020

ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA

En Barcelona a 3 de julio de 2020

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3100/2020

En el recurso de suplicación interpuesto por PREVENTIUM PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES, SAU frente a la Sentencia del Juzgado Social 22 Barcelona de fecha 3 de octubre de 2019 dictada en el procedimiento Demandas nº 843/2018 y siendo recurrido/a SOLUTIA GLOBAL HEALTH SOLUTIONS, S.L., Tamara y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Adolfo Matias Colino Rey.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 3 de octubre de 2019 que contenía el siguiente Fallo:

'Que procede ESTIMAR la demanda interpuesta por Dña. Tamara contra Preventium P.R.L., S.A.U., en reclamación de despido, declarando improcedente el despido producido, condenando a la empresa a que readmita a la trabajadora en su puesto, en las mismas condiciones que regían y al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia, o bien le indemnice con 6.364,91 euros (sin perjuicio del descuento por la cantidad recibida por el despido objetivo) pudiendo optar el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia.

Absuelvo a Solutia Global Health Solutions, S.L. de las pretensiones contra ellos deducidas en el presente procedimiento.

Absuelvo al Fogasa sin perjuicio de sus responsabilidades futuras.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1.- Dña. Virtudes ha venido prestando servicios por cuenta de Preventium P.R.L., S.A.U., desde el 25 de abril de 2013, categoría profesional de enfermera general grupo profesional 2 nivel retributivo 4, a tiempo parcial (18 horas semanales), con un salario de 12.799,96 euros brutos anuales con prorratas (35,07 euros diarios).

2.- En fecha de 28 de septiembre de 2018 Preventium P.R.L., S.A.U. le comunicó su despido, con efectos de 30 de septiembre de 2018, alegando causas organizativas y productivas (se da por reproducida la comunicación). Se le abonó una cantidad de 3.214,60 euros netos por indemnización por despido objetivo y 297,22 euros brutos por 13 días por falta de preaviso.

3.- El 1 de enero de 2010 Iberpotash, S.A. firmó un contrato de arrendamiento de servicios con Preventium P.R.L., S.A.U. (Adecco Medical & Science) para realizar la actividad de 'Servicio Asistencial y de primeros auxilios' en los siguientes lugares de trabajo:

- Iberpotash. Afueras, s/n de la población de Súria - 08860.

- Iberpotash. Carretera de Manresa a Berga, s/n de la población de Sallent - 08650.

La duración era de un año, prorrogable por periodos iguales, salvo denuncia unilateral de cualquiera de las partes, con dos meses de antelación. Se da por reproducido dicho contrato (doc. nº3 de Preventium).

4.- El 28 de junio de 2018 Iberpotash comunicó a Preventium la prórroga del contrato que finalizaba el 30 de junio de 2018, hasta el 30 de septiembre de 2018 (doc. nº4 de Preventium).

5.- El 8 de agosto de 2018 Iberpotash, S.A. firmó un contrato de arrendamiento de servicios con Solutia Global Health Solutions, S.L. para realizar la actividad de servicio de asistencia médica en los siguientes lugares de trabajo: -

Iberpotash. Centro Súria s/n de la población de Súria - 08860.

- Iberpotash. Centro Sallent Carretera de Manresa a Berga, s/n de la población de Sallent - 08650. También se encargarían de establecer mecanismos y/o implementar herramientas que permitan la reducción del absentismo laboral; seguimiento del absentismo laboral; realización de campañas de promoción de hábitos saludables con frecuencia mínima de 3 por año; realización de formación de primeros auxilios y DEA, con frecuencia mínima de 3 por año; y participación en los protocolos de emergencia y simulacros de las instalaciones con frecuencia mensual.

La prestación de servicios en ambos centros se iniciaría el 1 de octubre de 2018 (doc. nº2 de Solutia Global Health Solutions, S.L. que se da por reproducido).

6.- El 20 de agosto de 2018 se le comunicó a Preventium que no se les había adjudicado el servicio de asistencia médica en el centro Súria y Centro Sallent (doc. nº4 de Preventium).

7.- El 18 de septiembre de 2018 Preventium remitió burofax a Solutia Global Health Solutions, S.L. indicándole que debía subrogarse en los trabajadores que prestaban el servicios (doc. nº6 de Preventium). Solutia Global Health Solutions, S.L. contestó el 21 de septiembre de 2018, indicando que no procedería a la subrogación de los trabajadores por no existir obligación de hacerlo (doc. nº7 de Preventium).

8.- La actora no ha ostentado en el último año la condición de representante de los trabajadores.

9.- Se celebró conciliación sin efecto. '

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada PREVENTIUM PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES, SAU, que formalizó dentro de plazo. Dicho recurso fue impugnado por la parte actora y por la codemandada SOLUTIA GLOBAL HEALTH SOLUTIONS, S.L. Se elevaron los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia, que estimó la demanda interpuesta por la demandante, declarando el despido como improcedente y condenando a una de las empresas demandada a las medidas legales inherentes a dicha calificación, se interpone por ésta el presente recurso de suplicación

En el primer motivo del recurso y amparo procesal en el apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al considerar que la sentencia de instancia incurre en el defecto de incongruencia omisiva porque la misma no se ha pronunciado sobre la alegación planteada por la recurrente en relación a la contratación por parte de la otra empresa codemandada del personal proveniente de la contrata, ni se pronuncia en los fundamentos de derecho sobre un eventual deber de subrogar a cargo de dicha empresa derivada de una eventual sucesión de plantilla, lo que, indica, le causa indefensión, por ausencia de motivación suficiente.

Pero el motivo del recurso no puede ser estimado. La exigencia de motivación no comporta que el Juez o Tribunal deba efectuar una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le lleve a resolver en un determinado sentido, ni le impone un concreto alcance o intensidad en el razonamiento empleado, siendo compatible el mandato constitucional con la existencia de razonamientos escuetos, siempre que se cumpla la doble finalidad anteriormente indicada. Y, así, en la Sentencia del Tribunal Constitucional 22/94, de 27 de Enero se dice 'que la necesaria fundamentación de las resoluciones judiciales descansa sobre una serie de finalidades que son esenciales', finalidades que, con palabras de la sentencia de tal Tribunal 55/1987, pueden sintetizarse de la siguiente manera: 'a) garantizar la posibilidad de control de la sentencia por los Tribunales superiores; b) lograr la convicción de las partes en el proceso sobre la justicia y corrección de una decisión judicial; y mostrar el esfuerzo realizado por el Tribunal para garantizar una resolución carente de arbitrariedad'.

En el presente caso, la existencia o no de subrogación entre las empresas codemandadas, a la finalización de la contrata por una de ellas, la ahora recurrente, y la subsiguiente asunción por la otra codemandada, es un extremo que aparece analizado en el fundamento de derecho tercero de la resolución de instancia, para expresar que esta última no tenía obligación legal, ni convencional, de subrogarse en los contratos de trabajo de los trabajadores que prestaban servicios para la recurrente, como anterior adjudicataria. Es cierto que también pudo haberse planteado la cuestión de si existe o no subrogación entre las empresas por la apreciación de una situación de sucesión de plantilla entre una y otra, pero no puede considerarse que la sentencia adolezca del defecto de falta de motivación, pues al expresarse que la motivación ha de ser suficiente nos encontramos ante un concepto jurídico indeterminado, que debe ser valorado en cada caso concreto, teniendo en cuenta la importancia intrínseca del asunto y de las cuestiones que se planteen. Y, en este sentido, como se ha indicado, con independencia de los razonamientos de la resolución recurrida, la cuestión referida a la existencia o no de subrogación, ha dado respuesta a la petición de la parte ahora recurrente de que ella no debe atender a las consecuencias derivadas de la calificación del despido como improcedente, cuestión que, en el presente caso, no es trascendente, en la medida en que lo que se enjuicia en la resolución recurrida es la decisión de la ahora recurrente de extinguir el contrato de trabajo, por causas objetivas, por finalización de la contrata.

SEGUNDO.-Con amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS, la parte recurrente solicita la adición de dos nuevos hechos probados, con los ordinales noveno y décimo.

En relación con esta petición ha de indicarse, con carácter previo, que, conforme a una reiterada jurisprudencia ( STS de 11 de junio de 1993, 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995, 2 y 11 de noviembre de 1998, 2 de febrero de 2000, 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003), para que prospere el motivo del recurso dirigido a la revisión fáctica, es necesario: '1º.- Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2º.- En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3º.- Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4º.- que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados' (En el mismo sentido sentencia del Tribunal Supremo de de 24 de junio de 2008). La jurisprudencia viene condicionando el éxito del motivo a la concurrencia de una serie de presupuestos adicionales: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho. 2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 1995). 3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero , con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980, 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994). 4º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto.

2.1.- En primer lugar, solicita la parte recurrente la adición de un nuevo hecho probado con el siguiente texto 'SOLUTIA GLOBAL HEALTH SOLUTIONS, S.L. procedió a contrata 'es novo' para la realización del servicio contratado con IBERPOTASH, S.A., con carácter estable, a los mismos trabajadores que prestaban el servicio de asistencia sanitaria y primeros auxilios que venía desarrollando mi representada para IBERPOTASH, S.A., incluida la propia demandante, en número total de siete, en las siguientes fechas': Doña Tamara, 1/10/2018; Doña Belinda, 1/10/2018; Doña Brigida, 1/10/2018; Doña Carla, 1/10/2018; Don Pio, 1/10/2018, Doña Catalina, 1/10/2018; y Doña Celsa, 1/10/2018'. Se remite a los documentos que obran a los folios 575 a 610 y 44, 58, 78, 136, 144, 203 y 225. Es cierto que en los informes de vida laboral que se aporta de cada una de las personas indicadas consta que en la fecha que se indica pasaron a prestar servicios para la nueva adjudicataria y que, con anterioridad lo habían hecho para la recurrente; así consta en los folios 225 para la demandante; folio 136 para Doña Belinda; folio 44 para Doña Brigida; folio 58 para Doña Carla; folio 78 para Dpn Pio; folio 114 para Doña Catalina; y folio 192 para Doña Celsa. La parte recurrente considera que dicha adición es trascendente para resolver el recurso, por lo que tales extremos pueden considerarse como acreditados.

2.2.- En segundo lugar, solicita la parte recurrente la adición de un nuevo hecho, con el ordinal décimo, para que se transcriba el contenido de la comunicación sobre despido por causas objetivas, remitida a la trabajadora, así como que se exprese que idéntico texto fue remitido a otras tres trabajadoras, que tenían una relación laboral de carácter indefinido, y al resto de los trabajadores, que estaban vinculados con la empresa mediante un contrato en la modalidad de obra o servicio determinado, se les indicó la circunstancia de quedar, por imperativo legal, subrogados por la nueva adjudicataria. Se remite a los documentos que obran a los folios 437 a 455, en los que constan las comunicaciones escritas remitidas a la demandante y a dichos trabajadores. Por lo que respecta al primer extremo, transcripción de la comunicación escrita remitida a la trabajadora demandante, la misma es innecesaria, pues en el hecho probado segundo de la sentencia de instancia ya existe una remisión a la totalidad del contenido de dicha comunicación escrita, por lo que su contenido se da por reproducido. Por lo que respecta a los siguientes extremos, referidos a las causas de extinción o de subrogación del resto de trabajadores/as no se trata de un extremo controvertido.

TERCERO.-En el primer motivo del recurso dirigido a la censura jurídica, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS, la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, indicando que la obligación de subrogar a la trabajadora demandante por parte de la nueva adjudicataria es clara, puesto que ha existido una situación de sucesión de plantilla.

Pero el motivo del recurso no puede ser aceptado, pues la doctrina unificada ha venido declarando que la garantía de exclusión de la extinción de la relación laboral del art. 44 ET no puede operar si, previamente al cambio de titularidad, ha existido una extinción del contrato de trabajo; así la STS de 27 de abril de 2.016, rcud 329/2015, en la que se declara que para que opere la garantía que establece el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores es necesario, salvo supuestos de fraude acreditado, que los contratos de trabajo continúen en vigor y no se hayan extinguido válidamente ( STS 16 julio 2003 Rec. 2343/2002. En el mismo sentido: SSTS de 11 de abril de 2001, Rec. 1245/2000; 15 de abril de 1999, Rec. 734/1998; de 20 de enero de 1997, Rec. 687/1996; y de 24 de julio de 1995, rec. 3353/1994). Tampoco la aplicación de la Directiva 2001/23 permite llegar a una solución contraria, pues el artículo 3.1. dispone que 'los derechos y obligaciones que resulten para el cedente de un contrato de trabajo o de una relación laboral, existente en la fecha del traspaso, serán transferidos al cesionario como consecuencia del traspaso'. Y en similares términos, el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores dispone que el cambio de titular no extinguirá por sí mismo la relación laboral, porque parte de la subsistencia de la misma en el momento de la transmisión, toda vez que sólo así cabe aceptar la existencia de una novación subjetiva. Es cierto que la doctrina unificada acepta determinadas situaciones vinculadas a supuestos de fraude acreditado, como sería el caso analizado en la STS de 18 de febrero de 2.014, rcud 108/2013, consistente en la transmisión de la empresa a los pocos días de haberse acordado la extinción de los contratos de trabajo de los trabajadores; situación distinta a la ahora analizada en la que la terminación del contrato se produce con anterioridad a que opere el fenómeno sucesorio.

La comunicación escrita remitida a la trabajadora es clara al expresar que 'la empresa se ve en la obligación de proceder a su despido objetivo con la fecha de efectos reflejada'. No estamos, por tanto, ante un despido 'ab cautelam', es decir, ante lo que se ha calificado como un 'despido dentro del despido', figura que se ha aplicado generalmente en el ámbito del despido disciplinario. La empresa recurrente no comunicó a la trabajadora que, en su situación, pasaría a prestar servicios para la nueva adjudicataria, por considerar que concurrían los requisitos para que ésta se subrogara en los derechos y obligaciones que mantenía con la anterior, sino que decidió poner fin a la relación laboral que mantenía con la trabajadora. Esta decisión debe ser calificada como un acto extintivo, y cuyos efectos, por tener carácter constitutivos, se producen en el momento del despido, cuya fecha es anterior a la sucesión. En esta situación no se ha podido producir el fenómeno que regula el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, porque en el mismo lo que se dispone es que el cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extingue por sí mismo la relación laboral, pero no hace revivir la relación que ya se hubiera extinguido. En este caso, el contrato de la demandante la empresa lo extingue con anterioridad a que se produjera el cambio de la adjudicataria y, por tanto, no puede considerarse que la nueva empresa debe resultar responsable de una decisión que ya había adoptado la ahora recurrente.

CUARTO.-La parte recurrente denuncia también la infracción del artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores, así como de la doctrina unificada que cita, en el motivo del recurso dirigido a la censura jurídica, que plantea con carácter subsidiario, para el supuesto de que se rechace la existencia de la obligación incumplida por la nueva adjudicataria, que, según su criterio, debería ser la responsable de la calificación del despido como improcedente.

La sentencia de instancia califica la decisión extintiva como improcedente porque en la comunicación escrita no se especificaba el impacto que en la compañía ha tenido la pérdida de la contrata, ni tampoco cuáles han sido las gestiones para tratar de reubicar a la trabajadora demandante, al no producirse la subrogación por parte de la nueva adjudicataria.

Es cierto que la pérdida de una contrata ha sido considerada por la doctrina jurisprudencias del Tribunal Supremo como causa justificadora del despido objetivo. Así, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo n.º 78/2018 dictada el día 31 de enero de 2018, rcud 1990/2016, citada por la parte recurrente, declara: 'la pérdida o disminución de encargos de actividad ha de ser considerada por su origen una causa productiva, en cuanto que significa una reducción del volumen de producción contratada, y por el ámbito en que se manifiesta una causa organizativa, en cuanto que afecta a los métodos de trabajo y a la distribución de la carga de trabajo entre los trabajadores [...] la reducción de actividad de servicios a la finalización de la contrata inicial ha generado dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa; como tal hay que considerar el exceso de personal resultante de tal reducción. A estas dificultades se puede hacer frente mediante amortizaciones de los puestos de trabajo sobrantes, de forma que se restablezca la correspondencia entre la carga de trabajo y la plantilla que la atiende. Y el ámbito de apreciación de la causa productiva sobrevenida puede ser el espacio o sector concreto de la actividad empresarial afectado por el exceso de personal, que es en el caso la contrata finalizada y renovada con menor encargo de servicios y consiguientemente de ocupación [...]. 3.- Por lo que hace referencia [...] a la necesidad o no de acreditar, por parte de la empresa que extingue los contratos, la imposibilidad de recolocar a las trabajadoras despedidas, nuestra jurisprudencia ha sido constante en la negación de tal exigencia ya que el artículo 52- c) ET no impone al empresario la obligación de agotar todas las posibilidades de acomodo del trabajador en la empresa, ni viene aquél obligado, antes de hacer efectivo el despido objetivo, a destinar al empleado a otro puesto vacante de la misma.'

Es cierto que existen otros precedentes de la misma Sala de lo Social del Tribunal Supremo que excepcionalmente admitieron una quiebra de dicha doctrina general, pero la STS de 30 de junio de 2015 (Rcud 2769/2014), que reitera el criterio de la de 26 de abril de 2013, declara que: '2. Es verdad, como con toda minuciosidad indaga la sentencia recurrida, que alguna resolución de esta Sala puede haber introducido alguna 'reticencia o reserva' (así se califica un determinado párrafo de la STS 16-9-2009, R. 2027/08) respecto a la jurisprudencia clásica, y es cierto también que, aunque no se haya vuelto a expresar en ninguna otra ocasión por nuestra Sala dicha 'reticencia o reserva', la STS, de Pleno, del 29-11-2010 (R. 3159/10), en un supuesto ciertamente singular, en el que una empresa con más de 15.000 trabajadores, que en el período próximo al despido de uno de ellos, había suscrito, al menos, 81 contratas nuevas, varias de ellas en el propio centro de trabajo de la Estación Central de Ferrocarriles de Barcelona en el que trabajaba el despedido, declaró la improcedencia de ese despido. Pero, pese a todo ello, se expresa, la posterior STS de 8-7-2011 (R. 3159/10) niega con suficiente claridad que la doctrina de la citada STS de 29-11-2010 haya significado rectificación de nuestra tesis clásica --que reitera--, conforme a la cual, en términos generales, la válida extinción de la contrata constituye causa suficiente que permite el despido objetivo e indemnizado de los trabajadores que en ella prestaban sus servicios'.

Ahora bien, como declara la STS de 1 de febrero de 2.017, rcud 1595/2015, que recopila la jurisprudencia dictada sobre la materia que nos ocupa, '(...) determinar si la reducción de una contrata justifica la amortización de los puestos de trabajo sobrantes y el despido de los trabajadores afectados, y ha sido resuelta de manera unánime en múltiples sentencias de la Sala entre las que podemos citar -además de la referencial -, las de 14 de junio de 1996, rec.3099/1995; 7 de junio de 2007, rec.191/2006; 12 de diciembre de 2008, rec.4555/2007; 16 de septiembre de 2009, rec.2027/2008; 8 de julio de 2011, rec.3159/10; 31 de enero de 2013, rec.709/2012; 24 de abril de 2013, rec. 2396/2012. Así como las más recientes de 30 de junio de 2015, rec.2769/2014, y 3 de mayo de 2016, rec. 3040/2014, que diferenciamos porque fueron ya dictadas tras la reforma de los arts. 51 y 52 ET operada por RDL 3/2012 de 10 febrero 2012 y posteriormente ratificada en la Ley 3/2012 de 6 julio 2012'.

Por ello, no puede compartirse el criterio del Magistrado de instancia al calificar el despido como improcedente, por dicho motivo, pues como criterio general, la reducción del volumen de una determinada contrata de servicios supone una dificultad que impide el buen funcionamiento de la empresa, y constituye por ello causa organizativa y productiva que permite acudir el mecanismo del despido objetivo para superar esa situación de exceso de plantilla que se presenta en aquel concreto espacio o sector de la actividad empresarial. Es cierto que pueden haber supuestos en los que la mera pérdida de la contrata no puede resultar suficiente (por ejemplo, situación resuelta en la STS de 29 de noviembre de 2.010, rcud 3876/2009); pero 'no concurriendo circunstancias de esa o análoga índole, ni constando siquiera que hubiera vacantes adecuadas', ( STS 26 de abril de 2013, rcud. 2396/2012) debe admitirse como presupuesto inicial que la pérdida de uno de los clientes o la reducción de alguna de las contratas supone un descenso del volumen de la actividad empresarial que, como regla general, justifica que la empresa pueda recurrir a la extinción objetiva de los contratos de trabajo que resulten excedentes y acordes con esa minoración de su actividad que resulta consecuencia indisociable de la disminución de la contrata'. Habiéndose declarado también que el art. 52 c) ET no impone al empresario la obligación de agotar todas las posibilidades de acomodo del trabajador en la empresa; incluso hemos dicho que ésta no está obligada a destinar al trabajador a otro puesto vacante (aspectos ambos reiterados en la STS de 7 de junio de 2007 -rcud. 191/2006-).

QUINTO.-Llegados a este punto, ha de analizarse si la empresa demandada cumplió con el requisito de la puesta a disposición, simultánea a la comunicación escrita, del abono de la indemnización correspondiente, radicando la diferencia en los años de prestación de servicios para el cálculo de la indemnización. La parte demandada computó como antigüedad de la trabajadora la de 4 de marzo de 2.014 hasta el 30 de septiembre de 2.018, si bien la demandante prestó servicios con anterioridad a dicha fecha, desde el 25 de abril de 2.013, como se indica en el hecho probado primero de la sentencia de instancia. En el escrito de formalización del recurso, la parte recurrente considera que se trata de un error excusable, que sólo debería conllevar el reconocimiento de una indemnización superior, computando dicho período, bien teniendo en cuenta sólo los períodos de prestación de servicios efectivos, y restando los períodos de inactividad, o si el computo se efectúa de fecha a fecha. En ambos casos, considera que se trata de un error excusable, pero no puede compartirse dicha alegación, pues los datos que permiten calificar el error como excusable han de ser ponderados en cada caso, si bien un indicio de error excusable es la escasa cuantía de la diferencia entre lo abonado y lo que debido abonar por dicho concepto; en el caso analizado, dichas diferencias del 10%, en el caso de computar solo los servicios realmente prestados, sin computar los períodos de inactividad, y del 16,50%, aproximadamente, en el caso de computar los períodos de fecha a fecha. Pero, en el presente caso, no deriva de una discrepancia razonable, ni tampoco de un error aritmético en el cálculo de la indemnización, sino por no haber tenido en cuenta el período previo a la suscripción del contrato de trabajo de 4 de marzo de 2.014, supuesto en el que la jurisprudencia ha considerado que se trata de un error inexcusable (no tener en cuenta la real antigüedad del trabajador, en la que había que completar el periodo de trabajo en prácticas, STS de 4 de octubre de 2.006, rcud 2858/05; al haberse subrogado la empleadora en la antigüedad reconocida en la anterior empresa, STS de 15 de abril de 2.011, rcud 3726/10, o no haber tenido en cuenta dicha antigüedad en la anterior empresa pese a la subrogación en la contrata con el mismo cliente, STS de 23 de diciembre de 2011, rcud 1334/11). La consecuencia que se deriva de ello no es otra que la de no entender debidamente cumplido el requisito de la puesta a disposición simultánea a la comunicación escrita, conforme a lo dispuesto en el artículo 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores, lo que justifica que el despido deba calificarse como improcedente, por incumplimiento de dicho requisito formal.

En la sentencia de instancia, que también califica la decisión extintiva como improcedente, por otro motivo, y a los efectos del calculo de la indemnización el computo de los 'años de servicio' se efectúa desde la fecha del primer contrato suscrito por la trabajadora. Pero es cierto, como alega la parte recurrente, al entender que existe un error en el calculo de la indemnización derivado del despido objetivo, que la prestación de servicios de la trabajadora demandante en dicho período, es decir, desde el 25 de abril de 2.013 hasta el 4 de marzo de 2.014 no fue continúa, extremo que la propia demandante expresa en la demanda. Ello plantea la cuestión de determinar si la indemnización por despido debe o no comprender dichos períodos de inactividad, lo que debe resolverse teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores, el cual al establecer que la indemnización derivada del despido improcedente se abonará 'por años de servicio', expresa que habrá de estarse no a la total antigüedad, sino al número de días efectivamente trabajados durante toda su relación laboral. En este caso, la indemnización a satisfacer debe ser proporcional a los días de prestación de servicios efectivos, sin que resulten computables los períodos de inactividad. En dicho período, la trabajadora prestó servicios durante 184 días, lo que unido a los 4 años, 6 meses y 26 días comprendidos en el período 4 de marzo de 2.014 a 30 de septiembre de 2.018, totalizan 5 años y 1 mes, a efectos de la indemnización (no 5 años y 6 meses), por lo que la indemnización que debe fijarse asciende a la cantidad de 5.883 € (167,75 días x 35,07 €/día).

QUINTO.-Por lo expuesto, procede estimar parcialmente el recurso y revocar parcialmente la sentencia de instancia, en cuanto a la fijación del importe de la indemnización, que queda limitada a la cantidad anteriormente expresada, acordando la devolución a la parte recurrente del depósito y exceso de la consignación constituidos para recurrir y sin que proceda la imposición de costas a la parte recurrente, conforme a lo dispuesto en el art. 203 de la LRJS.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por PREVENTIUM, PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES, SAU., contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 22 de los de Barcelona de fecha 3 de octubre de 2.019, dictada en los autos nº 843/2018, sobre despido, revocamos parcialmente dicha resolución en el sentido de fijar como importe de la indemnización derivada de la calificación del despido como improcedente la cantidad de CINCO MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y TRES EUROS, confirmando los restantes pronunciamientos de la resolución recurrida. Se acuerda la devolución a la parte recurrente del depósito constituido para recurrir, así como el exceso de la consignación que resulte para asegurar el cumplimiento de la sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.