Sentencia SOCIAL Nº 3100/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1007/2020 de 09 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

Recurso Nº 1007/20 - K Sentencia nº 3100/21

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Ilmo. Sr. Magistrado

DON LUIS LOZANO MORENO

Ilmas. Sras. Magistradas

DOÑA AURORA BARRERO RODRIGUEZ (PONENTE)

DOÑA MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN

En Sevilla, a nueve de diciembre de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 3100/21

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Fidel contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 4 de Sevilla, dictada en los autos nº 368/18; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña Aurora Barrero Rodríguez, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Fidel contra el Servicio Andaluz de Salud, Sermicro, Iecisa, Consejería de Salud de la Junta de Andalucía (de la que desistió) con intervención del Ministerio Fiscal, sobre Despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 13/3/19 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- D. Fidel, N.I.F. NUM000, vino prestando servicios bajo las órdenes y la dependencia de SERMICRO, con una antigüedad de 17.4.2013, con la categoría profesional de ayudante de fotocopiadora, con funciones de digitalizadora, con un salario diario de 21,05 euros.

SEGUNDO.- En autos consta:

- Contrato de trabajo de duración determinada, por obra o servicio determinado, a tiempo parcial, de fecha de 17.4.2013, para prestar servicios como operador fotocopiadora, ayudante, señalándose como tal 'realizar funciones de digitalizador de documentos del cliente IECISA Sevilla a desarrollar en las instalaciones del cliente en Camino de las Erillas, s/n San Juan de Aznalfarache (Sevilla) o donde corresponda (folios 364 a 365).

TERCERO.- La empresa, por escrito de 19.2.2018 le comunicó el despido disciplinario, con efectos de 20.2.2018, en los términos que constan en folios 7 a 9, que se dan por reproducidos.

CUARTO.- Otros trabajadores igualmente fueron despedidos por igual motivo (folios 431 a 484).

QUINTO.- En fecha de 21.10.2015 el Servicio Andaluz de Salud e Informática el Corte Inglés S.A. firmaron contrato de servicios, para que ésta procediera a la mecanización de datos de los justificantes de dispensación de receta electrónica y de las recetas facturadas al Servicio Andaluz de Salud por las oficinas de farmacia de Andalucía, en los términos que constan en folios 135 a 136, que se dan por reproducidos.

SEXTO.- En fecha de 19.10.2017 se firmó una cláusula adicional por la que se prorrogaba el contrato, en los términos que constan en folios 137 y 138, que se dan por reproducidos.

SÉPTIMO.- En diciembre de 2017 se instalaron nuevos escáneres, que no ralentizaban el procedimiento.

OCTAVO.- El día 22.1.2018 el Director Regional Sur de SERMICRO mantuvo una reunión con la Presidenta y la Secretaria del Comité de empresa de Sevilla para informarles de la situación del proyecto, para que lo trasladaran a los trabajadores, indicándoles que la empresa estaba dispuesta a rechazar la bajada de precio en el proyecto, aunque eso implicara la posibilidad de no renovarlo, si los trabajadores entendían que no podían aceptar esa modificación del sistema de incentivos.

NOVENO.- No consta la negativa de los trabajadores.

DÉCIMO.- El día 23.1.2018 el Director de Producción de la empresa mantuvo una reunión con los trabajadores para trasladarles lo mismo que el día anterior al Comité de empresa. En dicha reunión se explicó en qué consistía la modificación del sistema de incentivos y se reiteró la opción ya planteada al Comité de empresa con anterioridad, consistente en que, si así lo decidían, la empresa rechazaría el proyecto en esas condiciones, siendo la respuesta que, pese a no estar de acuerdo con la reducción, querían continuara con el proyecto, subrayando en ese momento el Director de Producción que había que continuar con el mismo nivel de productividad, sin que nadie se opusiera.

UNDÉCIMO.- Al inicio de la nueva remesa mensual, el día 26.1.2018, el actor redujo su rendimiento en un 28,04%, con una producción media de 4765 recetas/hora frente a 6622 recetas/hora de rendimiento medio de las últimas 6 remesas mensuales, lo que sucedió durante 3 días, hasta que la empresa desistió de su intención de modificar el sistema de incentivos.

DÉCIMOSEGUNDO.- El día 30.1.2018 el Comité de empresa propuso a la Dirección de la empresa una solución al conflicto, consistente en el despido de un trabajador del equipo asignado al proyecto que realiza labores logísticas a cambio de mantener el sistema de incentivos sin modificaciones, lo que supondría una reducción del sistema de incentivos. La empresa respondió que, si realmente se comprometían a mantener el nivel de productividad como hasta ese momento, una media de 6500 recetas/horas, aceptaba la propuesta.

DÉCIMOTERCERO.- A partir del día 31.1.2018 el actor recuperó el rendimiento con respecto al período de 26 a 30 de enero, todo el equipo se mantuvo en una productividad media de 5818 recetas/hora, inferior a la media de 65862 recetas/horas de las remesas anteriores. En concreto, el actor pasó de un rendimiento medio en las remesas anteriores de 6622 recetas/hora a un rendimiento de 4723 recetas/hora en el período de 26 al 30 de enero, y a partir del 31 de enero, a rendimiento de 5852 recetas/hora, frente a las 6622 recetas/hora.

DÉCIMOCUARTO.- Se dan por reproducidos los folios 138 a 143, consistentes en la oferta de servicios de SERMICRO para la digitilización de recetas electrónicas y tradicionales SAS.

DÉCIMOQUINTO.- Se dan por reproducidos los folios 200 a 222, consistentes en listado del actor con la fecha, hora, lector de entrada y salida.

DÉCIMOSEXTO.- La empresa contrató, de forma temporal, a trabajadores, en fecha de 26.2.2018, en adelante, para realizar funciones de digitilización de documentos, según condiciones del contrato adjudicado por el cliente IECISA-SAS, para la empresa SERMICRO, a desarrollar en las dependencias del cliente situadas Camino de las Erillas, s/n de San Juan de Aznalfarache, que constan en folios 65 a 127, que se dan por reproducidos.

DÉCIMOSEPTIMO.- La empresa tiene convenio colectivo propio.

DÉCIMOCTAVO.- La parte actora interpuso papeleta de conciliación el día 9.3.2018, que fue celebrado sin avenencia, e intentado sin efecto respecto de las no comparecidas (folio 31), por lo que interpuso la demanda origen del presente procedimiento.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Fidel que fue impugnado por el Servicio Andaluz de Salud.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor ha formulado recurso de suplicación frente a la sentencia que desestimó su petición de que fuera declarado nulo o subsidiariamente improcedente el despido disciplinario llevado a cabo por Sermicro con efectos de 20/2/18. El recurso fue impugnado por el Servicio Andaluz de Salud.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado a) del artículo 193LRJS denuncia el recurrente infracción de normas y garantías del procedimiento que le han generado indefensión, en concreto falta de motivación de la sentencia recurrida e incongruencia omisiva, por cuanto la misma no se pronuncia sobre una de las peticiones efectuadas, la relativa a la declaración de improcedencia del despido, lo que no sólo le genera indefensión, sino que vulnera su derecho a la defensa ex artículo 24 CE. Muestra, además, su discrepancia con los hechos que se consignan en la sentencia, con la valoración de la prueba y, en general, con todo lo resuelto por la Juzgadora de instancia.

La Sala 4ª TS, entre otras en sentencias de 24/9/12 o 9/3/15, tiene declarado lo siguiente: 'el mismo TC y esta Sala han declarado que la nulidad de actuaciones constituye una medida excepcional que debe quedar reservada para casos extremos de una total indefensión, de modo que no basta que se produzca una vulneración de normas procesales, sino que es preciso que ello haya determinado una indefensión material a la parte que la invoca ya que la nulidad no deriva de cualquier infracción o vulneración de normas procesales sino de que esta vulneración le haya producido al interesado un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa. Como dice el Auto del TC 3/1996 de 15 de enero para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de la nulidad de actuaciones es preciso que la indefensión que produzcan sea material y efectiva y no simplemente posible, es decir, que el citado defecto haya causado un perjuicio real y efectivo para el demandado en las posibilidades de defensa pues el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal ni menos con cualquier infracción de normas procesales. Por otra parte, dicha nulidad ha de aplicarse con criterio restrictivo evitando inútiles dilaciones que serían negativas para los principios de celeridad y eficacia, por lo que sólo debe accederse a la misma en supuestos excepcionales y siempre que la infracción alegada haya causado a la parte una verdadera indefensión, o sea, una merma efectiva de sus derechos de asistencia, audiencia o defensa'.

Por su parte, el artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, establece que 'Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y, con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate.' Como tiene declarado esta Sala (por todas, Sentencia de 7 de diciembre de 2016, en Recurso de Suplicación 2553/2015 y Sentencia de 10 de mayo de 2017, en Recurso de Suplicación 1280/2017): 'La claridad significa que su contenido sea comprendido sin dificultad. La precisión implica que se decidan de forma inequívoca las cuestiones controvertidas. Y, por congruencia, ha de entenderse la conformidad que debe existir entre la sentencia y la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del pleito, de modo que se presenta como una relación de conformidad entre dos términos, uno de los cuales es la sentencia y el otro término de comparación es el constituido por la demanda y las demás pretensiones deducidas oportunamente en la litis. Y por correlación entre pretensión y fallo se entiende la adecuación entre una y otro, por lo que la congruencia exige lo siguiente: a) que el fallo no contenga más de lo pretendido por las partes, incurriendo en incongruencia positiva, cuando la parte dispositiva de la sentencia concede o niega lo que por nadie se ha pedido; b) que el fallo no contenga menos de lo pretendido por las partes, incurriendo en incongruencia negativa cuando la sentencia omite la decisión sobre algunas pretensiones de la demanda o de la reconvención; y, c) que el fallo no contenga nada distinto de lo pretendido por las partes, incurriendo en incongruencia mixta, cuando la parte dispositiva de la sentencia sustituye alguna de las pretensiones formuladas por las partes, por otra que no ha sido formulada. La exigencia de la congruencia del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no es puramente formal, sino que tiene una justificación de fondo para garantizar el ejercicio de los derechos, lo que impone huir de un planteamiento formalista que exija que el fallo se ajuste literalmente a lo pedido en el suplico de la demanda. Basta, por el contrario, que se adecue sustancialmente a lo solicitado. La sentencia debe resolver también los problemas conexos y accesorios de las pretensiones, pues lo que importa es que los fallos tengan virtualidad suficiente para dejar resueltos todos los extremos que fueron objeto de debate.'

Como declaró la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 83/2004, de 19 de mayo, reproduciendo los razonamientos de la precedente STC nº 91/2003, de 19 de mayo, 'una consolidada jurisprudencia que arranca al menos de la STC 20/1982, de 5 de mayo, ha definido el vicio de incongruencia omisiva o ex silentio como un 'desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido' ( SSTC 136/1998, de 29 de junio, y 29/1999, de 8 de marzo) que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación 'sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal' ( SSTC 215/1999, de 29 de noviembre y 5/2001, de 15 de enero). La incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando 'el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales' ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo, 186/2002, de 14 de octubre y 6/2003, de 20 de enero).'

TERCERO.- Aplicando lo expuesto, la petición de nulidad efectuada por el recurrente no puede ser acogida. La sentencia dictada ni omite dato relevante ni provoca indefensión a la parte. Los hechos probados son suficientes, y la parte, si discrepa de ellos puede utilizar, como así hace, el cauce del apartado b) del artículo 193LRJS para su revisión; y los fundamentos jurídicos resuelven, aunque sea de manera sucinta, tanto la petición de nulidad del despido como la subsidiaria de improcedencia. En relación con la primera se razona que no consta acción ejercitada por el actor en relación con la cual el despido pueda considerarse una represalia por parte de la empresa; y, en relación con la segunda, tras una serie de consideraciones generales acerca de la causa de despido imputada, se razona que el trabajador disminuyó conscientemente el rendimiento ante el cambio de escáneres en 2017, de donde se desprende una resistencia decidida, persistente y reiterada al cumplimiento, por lo que el despido ha de ser declarado procedente. La sentencia recurrida contiene, pues, una motivación suficiente para conocer las razones de la decisión de la Juzgadora, sin perjuicio de que, lo que es una cuestión distinta, los razonamientos utilizados puedan no estimarse adecuados por la parte, lo que no genera indefensión, al tener declarado el TC que 'el derecho consagrado en el art. 24.1CE no comprende la obtención de pronunciamientos conformes con las peticiones o intereses de las partes, ni cuya corrección o acierto sea compartido por éstas, sino razonados judicialmente y que ofrezcan una respuesta motivada a las cuestiones planteadas' ( sentencias de 2/10/00 y 14/12/92)'

CUARTO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193LRJS pretende el recurrente revisión de hechos probados.

El TS, en sentencia de 15/1/19, dictada en el recurso 212/2017, con cita de sentencias anteriores declaró que 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( artículo 97.2LRJS) únicamente al juzgador de instancia ... por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes'. Y recogió los requisitos para que la revisión fáctica pueda prosperar, señalando los siguientes: '1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse). 2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica. 3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa. 4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. 5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte' encuentra fundamento para las modificaciones propuestas 6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. 7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo. 8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. 9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.'

QUINTO.- Antes de examinar las concretas peticiones de revisión de hechos probados se ha de hacer una indicación general válida para todas ellas. No pueden ser tenidas en cuenta las múltiples alegaciones que efectúa el recurrente acerca de los errores en la valoración de la prueba, ni la propia valoración que realiza de las pruebas practicadas, de las que concluye la nulidad o improcedencia del despido. Como ya se ha dicho la valoración corresponde a la Juzgadora de instancia y lo único que resulta posible por la vía de la revisión de hechos probados es, mediante la indicación de un documento determinado, evidenciar de manera patente y sin necesidad de valoraciones, interpretaciones o conjeturas error de la Juzgadora.

En relación con los hechos quinto y sexto pretende el recurrente que se adicione (no se precisa a cuál de ellos) que las condiciones económicas del contrato de servicio no han variado desde 21 de octubre de 2015. No se accede a la revisión. En el hecho quinto se da por reproducido el contrato de servicio suscrito en la citada fecha por el SAS con Iecisa, por lo que la Sala puede valorar su contenido. Lo que se pretende introducir, además, es un argumento jurídico con el que se pretende sostener la estimación del recurso.

Solicita, también, la supresión del hecho séptimo. No se accede. En la demanda, en el hecho 3, y con la previa indicación de que es importante recalcar varias cuestiones se dice que en enero de 2018 se modificó el proceso de digitalización de recetas, por lo que lo único que se advierte es un error en la fecha, que no puede determinar la supresión del hecho probado, sin perjuicio de que se rectifique el error advertido. Tras la supresión propone una nueva redacción en la que se haga constar que desde el año 2013 existen reconocidas por la empresa tres bajadas salariales en forma de incentivos, reduciendo el precio de éstos y aumentando el número de registros horas por incentivar, en los años 2014, 2015 y 2018. No se accede, tampoco, a la revisión. La misma no resulta relevante para la resolución del recurso, pues las discrepancias que los trabajadores hubieran podido tener con las modificaciones que se llevaron a cabo en sus condiciones de trabajo debían haberse hecho valer por el cauce adecuado, y no por el de la bajada voluntaria del rendimiento.

La siguiente revisión pretende la inclusión de un nuevo hecho probado en el que se haga constar que el trabajador tenía un contrato de ayudante de fotocopiadora, aunque sus funciones siempre han sido las de digitalizador como ha reconocido la propia empresa, que debía realizar a la hora 4680 registros/hora desde la última bajada en el año 2015, que todo lo que se realizara por encima de dichos registros se les incentivaría con un precio de 0,000603 céntimos de euro, que anteriormente al año 2015 los registros hora eran de 3.441 registros y se incentivaban por encima de estos registros en la cantidad de 0,001094 céntimos de euro y que con anterioridad al año 2014 se solicitaban igualmente 3441 registros hora siendo el incentivo por registro extra de 0,001536. Tampoco se puede acceder a la revisión. El hecho probado de la sentencia reconoce las funciones de digitalizador del actor por lo que la adición es innecesaria; y en cuanto al resto de datos hacen referencia a modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo producidas años antes del despido, las cuales, en su caso, debieron ser impugnadas por el cauce adecuado, sin que pueden ser valoradas en el presente recurso.

Finalmente, se solicita la adición de tres nuevos hechos probados, uno en el que se hagan constar los diferentes elementos fácticos que constituyen indicios de la nulidad del despido, otro en el que se reflejen los diferentes elementos fácticos que hacen que el despido sea, subsidiariamente, improcedente y uno último en el que se reflejen los diferentes elementos fácticos que hacen que el despido sea declarado nulo y/o subsidiariamente improcedente. En el primer hecho que se propone no se indica texto alguno para el mismo, por lo que procede, sin más, el rechazo de la petición. En el segundo hecho se propone que se adicione lo siguiente: 'máxime cuando fueron despedidos otros trabajadores y la empresa ha reconocido el despido como improcedente de otra trabajadora despedida en idénticas condiciones, misma antigüedad y mismo horario, con una indemnización con una indemnización de 4500 €' y en el tercero 'existiendo las mismas circunstancias inclusive siendo inferior los registros hora realizados por otros trabajadores que no consta que defendieran sus derechos ante la empresa, estos no han sido despedidos, de lo que se debe inferir que los motivos que han llevado a la empresa a despedir al trabajador son otros y no se corresponden con los esgrimidos en la carta de despido' Se rechaza la adición. En ambos hechos propuestos se contienen valoraciones y conclusiones y no hechos, la revisión se basa no sólo en documentos sino en pruebas no hábiles, como la testifical, la mera manifestación de la parte de que las situaciones son idénticas no es trascendente.

SEXTO.- Al amparo de lo establecido en el apartado c) del artículo 193 LRJS denuncia el recurrente infracción de los artículos 35, 41.1.d) y e), 41.3, 41.4, 42, 55.4 y 5 ET y 97.2LRJS. Igualmente alega infracción de la jurisprudencia sobre la garantía de indemnidad. Alega, en síntesis, que la empresa pretendía bajar y precarizar sus condiciones laborales, dejándole de abonar incentivos y que el único motivo real del despido ha sido que ha defendido su derecho a que su salario no se vea mermado por una cuestión arbitraria de la empresa. Subsidiariamente, solicita la declaración de improcedencia al no haberse producido ningún comportamiento grave y culpable del trabajador que justifique el despido.

Esta Sala, en sentencia de 18/5/21 dictada en el recurso 3462/19, ha resuelto idéntica cuestión a la presente en los siguientes términos: 'La Sala no puede aceptar la existencia de las infracciones jurídicas denunciadas, ya que toda la defensa de la actora está fundada en que su actitud, reduciendo su rendimiento de forma voluntaria y continuada, lo que es un hecho que reconoce en el recurso, está justificada por la reducción acordada por la empresa Sermicro en el 2.018 en el abono de incentivo, que incrementó el número mínimo de documentos digitalizados que tenía que escanear la actora en una hora, lo que determinaba una reducción del incentivo cobrado, medida que finalmente no se adoptó y que iba vinculada a la aceptación de los trabajadores. Se alega en el recurso que el despido es nulo por vulneración de la garantía de indemnidad, al ser una represalia a la actitud reivindicativa de la actora, por ser la disminución del rendimiento una medida de presión a la empresa, infracción jurídica que no podemos apreciar ya que la garantía de indemnidad protege frente a conductas de la empresa que encubran una represalia por las reclamaciones interpuestas por la actora que sean legítimas, como la impugnación judicial de una reducción salarial o el ejercicio del derecho de huelga, pero no puede proteger frente a conductas incumplidoras del contrato de trabajo. La garantía de indemnidad, es definida entre otras muchas en la sentencia del Tribunal Supremo nº 345/2016 de fecha 27 abril (RJ 20162683), declarando que: '.... En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos' ( sentencias del Tribunal Constitucional nº 14/1993, de 18/Enero (RTC 1993, 14), FJ 2; 125/2008, de 20/Octubre (RTC 2008, 125), FJ 3; y 92/2009, de 20/Abril (RTC 2009, 92), FJ 3. SSTS 17/06/08 (RJ 2008, 4673) -rcud 2862/07 - 24/10/08 (RJ 2008, 7399) -rcud 2463/07-) y de 5/7/13 (RJ 2013, 6252) (rcud 1683/2012). De ello 'se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental' [tutela judicial], ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ artículo 4.2 apartado g) del Estatuto de los Trabajadores] (... Sentencias del Tribunal Constitucional nº 76/2010, de 19/Octubre (RTC 2010, 76), FJ 4; 6/2011, de 14/Febrero (RTC 2011,6), FJ 2; y 10/2011, de 28/Febrero (RTC 2011, 10) , FJ 4).'.'. . En el mismo sentido se ha pronunciado la sentencia del Tribunal Constitucional nº 16/2.006, de 19 de enero, dictada por el Pleno, en doctrina que es citada en las sentencias nº 120/2.006 de 24 de abril, 138/2.006, de 8 de mayo y 168/2.006 de 15 de junio, en la que declaró que 'la transgresión de la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando de su ejercicio, o de la realización de actos preparatorios o previos necesarios para el mismo, se siguen consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (entre las más recientes, recogiendo anterior doctrina, sentencias del Tribunal Constitucional nº 55/2.004, de 19 de abril, F. 2; 87/2.004, de 10 de mayo, F. 2; 38/2.005 de 28 de febrero, F. 3; y 144/2.005, de 6 de junio, F. 3) .... La prohibición del despido como respuesta al ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos se desprende también del artículo 5 c) del Convenio nº 158 de la OIT (ratificado por España por Instrumento de 18 de febrero de 1.985, publicado en el BOE de 29 de junio de 1.985), norma que ha de ser tenida en cuenta, por mandato del artículo 10.2 de la Constitución, a efectos de la interpretación de derechos fundamentales. Tal precepto excluye expresamente de las causas válidas de la extinción del contrato de trabajo 'haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra el empleador por supuestas violaciones de Leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes'. En relación con la carga de la prueba en los procesos en los que se alega la vulneración de la garantía de indemnidad la sentencia del Tribunal Constitucional nº 92/2.009 de 20 de abril, declara que: 'También es preciso tener presente la importancia que en estos supuestos tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba. Según reiterada doctrina de este Tribunal, cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del onus probandi no basta con que el demandante tilde de discriminatoria la conducta empresarial, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de su decisión son legítimos o, aún sin justificar su licitud, que se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales .... (por todas, sentencias del Tribunal Constitucional nº 66/2002, de 21 de marzo [RTC 2002, 66], F. 3; 17/2003, de 30 de enero [ RTC 2003, 17] , F. 4; 49/2003, de 17 de marzo [RTC 2003, 49], F. 4; 171/2003, de 29 de septiembre [ RTC 2003, 171] , F. 3; 188/2004, de 2 de noviembre [ RTC 2004, 188], F. 4; y 171/2005, de 20 de junio [RTC 2005, 171], F. 3; 16/2006, de 19 de enero [RTC 2006, 16], F. 2; 125/2008, de 20 de octubre [ RTC 2008, 125] , F. 3). Conforme a esta doctrina cuando se alegue la vulneración de los derechos fundamentales y para que proceda la inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es necesario que el demandante aporte indicios suficientes de la conducta infractora, habiendo declarado el Tribunal Supremo en las sentencias de 7 de marzo de 1.997 y 25 de marzo de 1.998, que 'lo que viene a exigir del demandante, no es la mera alegación formal de hechos, de los que se deduzca la violación, sino la acreditación, al menos, de indicios racionales de que la conducta imputada a la parte demandada puede ser tachada de ilegalidad o discriminatoria, sin que baste, al efecto indicado probatorio, la afirmación de la existencia o apariencia de violación'; como también ha declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 9 de febrero, 15 de abril y 23 de septiembre de 1.996, 'los indicios son señales o acciones que manifiestan de forma inequívoca algo oculto, lo que es diferente al significado del término 'sospechoso', que no es sino imaginar o aprehender algo por conjeturas fundadas en apariencia'. En el presente caso la actora no ha aportado indicio alguno de que su cese estuviera motivado por su reclamación en contra de la disminución salarial, al haber propuesto la empresa a los representantes de los trabajadores la retirada de la contrata con la empresa IECISA si reducían las condiciones económicas, incluso haber aceptado el despido de un trabajador que realizaba labores de logística, y haber manifestado los trabajadores que estaban de acuerdo con el mantenimiento del proyecto, hechos octavo y noveno de la sentencia. Además la reducción salarial nunca se implantó dejándose sin efecto el 31 de enero de 2.018 y en caso de que hubiera sido implantada la oposición a la misma de la recurrente debería haberse articulado en vía judicial mediante una acción impugnatoria de la modificación de sus condiciones salariales, incluso si considera que realiza horas extras mediante una reclamación de cantidad por los excesos de jornada, pero lo que no puede hacer, salvo a través del ejercicio del derecho de huelga, es disminuir de forma voluntaria y continuada su rendimiento, poniendo incluso en riesgo el cumplimiento de los objetivos pactados entre su empleadora Sermicro y la empresa 'Informática del Corte Inglés S.A.', que es la contratista principal con el Servicio Andaluz de Salud. La actora debería haber acudido a la vía judicial en defensa de sus derechos, y no incumplir el contrato de trabajo, ya que la única forma de reivindicar sus derechos en el marco del contrato de trabajo es mediante el ejercicio del derecho de huelga o por vía judicial, y no con medidas de presión encubiertas que no están amparadas por norma legal alguna, sino que son objeto de sanción conforme al artículo 54.2 e) del Estatuto de los Trabajadores, y si ha utilizado estas medidas no puede alegar que la empresa con el despido trata de represaliar su actitud reivindicativa, lo que nos conduce a denegar la petición de nulidad del despido'. Por último, tampoco podemos acceder a la petición de improcedencia del despido, en aplicación de la doctrina gradualista que exige para imponer la sanción de despido que deban analizarse de forma individual la infracción cometida, ponderando la gravedad y la culpabilidad de la conducta, a fin de que se produzca la necesaria proporcionalidad entre el hecho, la persona y la sanción. Se trata de establecer una correspondencia entre tales elementos, y a falta de parámetros objetivos, que permitan valorar la intensidad de la falta cometida, es necesario acudir en cada caso al estudio de las circunstancias concurrentes: la índole del trabajo realizado, los efectos derivados de la falta, los antecedentes respecto a conductas similares, de manera que sólo cuando se trata de comportamientos de gran intensidad es procedente la máxima respuesta disciplinaria que el despido supone ( sentencias del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1.987, 30 de octubre de 1.989, 14 de febrero de 1.990 y 26 de febrero de 1.991). Por otro lado el despido disciplinario exige la prueba plena de una acción u omisión de la trabajadora que sea grave, culpable y tipificada por la normativa laboral; requisitos para cuya apreciación han de ponderarse de forma particularizada todos los aspectos subjetivos y objetivos concurrentes, teniendo en cuenta los antecedentes y circunstancias coetáneas que definen la relación laboral ( sentencias del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 1.987, 18 de julio de 1.988 y 31 de octubre de 1.988); por ello, hechos idénticos pueden ser tratados de forma distinta según las circunstancias subjetivas y objetivas concurrentes en los mismos ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1.988 y 30 de enero de 1.989). Conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción entre la infracción y la sanción aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto, atendiendo a circunstancias concretas como antigüedad del trabajador en la empresa, perjuicio económico sufrido por la misma, existencia o no de otras sanciones por el mismo hecho. En este caso, se aprecia que la actora en vez de acudir a los tribunales en defensa de sus derechos, decidió junto con otros trabajadores disminuir su rendimiento de forma voluntaria y continuada, situando a la empresa en una situación de riesgo de incumplir las obligaciones contraídas con la empresa contratista principal 'Informática el Corte Inglés S.A.', conducta que no está justificada de forma alguna, ya que el ordenamiento laboral ofrece a los trabajadores los medios suficientes para la defensa de sus derechos sin necesidad de acudir a acciones reivindicativas de dudosa legalidad. En consecuencia la conducta de la actora constituye una falta muy grave prevista en el artículo 54.2 e) del Estatuto de los Trabajadores y 15.4 g) del Convenio colectivo de la empresa Sermicro, publicado en el BOP de 12 de agosto de 2.014, que considera como tal 'La disminución voluntaria y continuada en el rendimiento del trabajo normal o pactado.', al haber reducido su rendimiento en el mes de enero un 26,32%, como medida de presión a la empresa, sin que volviera a recuperar su rendimiento anterior de 6.562 recetas/hora. Lo anteriormente expuesto nos conduce a considerar que la sanción de despido fue proporcionada a la conducta de la trabajadora y a desestimar el recurso de suplicación interpuesto, confirmando la resolución impugnada'.

El anterior criterio debe ser aplicado al presente caso, en el que el trabajador redujo su rendimiento en el mes de enero de 2018 en un 28,04 % con una producción media de 4765 recetas/hora frente a las 6622 recetas hora de rendimiento medio de las 6 últimas remesas mensuales, lo que sucedió durante 3 días hasta que la empresa desistió de modificar el sistema de incentivos siendo así que lo que procedía era reaccionar frente a las decisiones empresariales mediante el ejercicio de las acciones que en cada caso hubieran correspondido. Ni hubo, pues, represalia de la empresa ni se considera justificada la reacción del trabajador frente a una decisión empresarial a la que podía y debía hacer frente por los cauces legalmente establecidos.

Procede, pues, la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos de aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación formulado por D. Fidel contra la sentencia de 13/3/19 del Juzgado de lo Social nº 4 de Sevilla, dictada en los autos 368/18, iniciados en virtud de demanda sobre Despido formulada por D. Fidel contra el Servicio Andaluz de Salud, Sermicro, Iecisa, Consejería de Salud de la Junta de Andalucía (de la que desistió) con intervención del Ministerio Fiscal, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'. b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'. c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'