Sentencia SOCIAL Nº 3103/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1959/2019 de 14 de Junio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2019 - 0001320
CR
Recurso de Suplicación: 1959/2019
ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ
ILMO. SR. EMILIO GARCIA OLLÉS
ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA
En Barcelona a 14 de junio de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 3103/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por BEAUTY BY DIA, S.A.U. frente a la Sentencia del Juzgado
Social 32 Barcelona de fecha 15 de octubre de 2018 dictada en el procedimiento Demandas nº 992/2017 y
siendo recurrido/a Fidel , ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. EMILIO GARCIA OLLÉS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 14 de diciembre de 2017 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 15 de octubre de 2018 que contenía el siguiente Fallo: 'Que estimo la demanda de despido interpuesta por don Fidel contra el BEAUTY BY DIA, S.A.U. y declaro la improcedencia del despido de que ha sido objeto el actor con efectos del 06/11/2017 y a la vista de la opción ejercitada, condeno al BEAUTY BY DIA, S.A.U. a que abone al actor una indemnización de 35.373,75-euros. '

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- El demandante, don Fidel , ha venido prestando sus servicios por cuenta de BEAUTY BY DIA, S.A.U., con la categoría profesional de supervisor, una antigüedad del 17/01/2007 y percibiendo un salario de 84,61-euros diarios brutos con inclusión de la prorrata de gratificaciones extraordinarias.

El actor no ostenta, ni ha ostentado en el último año, la condición de legal representante de los trabajadores ni de representante sindical.

(Hecho pacífico entre las partes)

SEGUNDO.- En fecha 06/11/2017 la demandada remitió al actor una carta de despido, con efectos de la misma fecha, cuyo contenido íntegro se da por reproducido.

(Folios 12 a 16)

TERCERO.- El actor prestaba servicios como supervisor y tenía asignadas una serie de tiendas de la demandada, entre ellas la sita en la calle Borrell, nº 53 de Barcelona.

El día 05/10/2017 la Sra. Martina , propietaria de la tienda franquiciada de la demandada ubicada en la calle Dels Àngels , nº 4 de Barcelona, llamó a la central para solicitar que la proveyeran de género porque tenía un déficit de productos ya que le había fallado el reparto de un camión. Desde la central se le indicó que podía acudir a la tienda de la calle Escudillers o a la de la calle Borrell nº 53, ya que eran las más cercanas, para pedir el género que le hiciera falta. Aunque inicialmente acudió a la de la calle Escudillers no pudo proveerse allí de género porque se trataba de una tienda con un índice alto de ventas.

Por ello acabó yendo a la tienda de la calle Borrell, nº 53. En esos momentos el actor no estaba en la tienda y autorizó la salida de unos productos. Para controlar dicha salida la encargada pasó cada uno de los productos por el lector de códigos de la caja, expidiendo un tiquet que indica de qué producto se trata y la cantidad. Tras ello la Sra. Martina los recogió y los llevó a la tienda de la que ella es titular, sin que tampoco el actor estuviera presente en el momento en que éstos entraron en la tienda franquiciada.

El día 06/10/2017 de nuevo al Sra. Martina acudió a la tienda de la calle Borrell, nº 53 para solicitar género. Dado que tampoco el actor se encontraba en la misma, autorizó la salida y la encargada hizo la misma operación que el día anterior de pasar los productos por el lector y expedir los tiquets y tras ello la Sra. Martina se los llevó. Tampoco en este caso el actor estaba presente cuando los productos entraron en la tienda de la Sra. Martina .

El día 07/10/2017 al Sra. Martina volvió a la tienda de la calle Borrell, nº 53 para solicitar de nuevo género. Tampoco en esta ocasión el actor se encontraba en la misma, a y por ello autorizó la salida y la encargada hizo la misma operación que los dos días anteriores de pasar los productos por el lector y expedir los tiquets; tras ello la Sra. Martina se los llevó. Al igual que los dos días anteriores, el actor no estaba presente cuando los productos entraron en la tienda de la Sra. Martina .

La cantidad, tipo y valor de los productos retirados por esta franquiciada las tres jornadas indicadas son laos que se refieren en el cuadro resumen de la carta de despido, cuyo contenido se da por reproducido.

(Hecho reconocido por la actora, folio 15 y testifical de la Sra. Martina )

CUARTO.- No existe ningún protocolo ni manual escrito de cómo deben realizarse las salidas de género de una tienda cuando éste se destina a proveer a otra tienda propia o a una franquiciada. No obstante los/as supervisores/as sí tienen la orden de, en principio, estar presente durante la salida del género de una tienda y la entrada del mismo a la tienda destinataria y, en ese momento, deben introducir los datos de todo el género suministrado en un programa o aplicación informática.

No obstante en muchos casos sucede que le supervisor no puede está delante cuando se solicita esta provisión de género ni cuando éste entra en la tienda destinataria (porque tiene otras labores, porque su ámbito de trabajo incluye varias tiendas etc...).

En estos casos el/la supervisor/a autoriza telefónicamente la operación y el/la encargado/a de la tienda en la que se retiran los productos los pasa por el lector para generar un tiquet dónde constan todos los productos; dichos tiquets se entregan al superviso/a para que, lo más pronto posible, los introduzca en el sistema informático.

(Testifical del Sr. Melchor y la Sra. Sacramento )

QUINTO.- Los días 5, 6 y 7/10/2017 el actor no estaba presente en la tienda de la calle Borrell, nº 53 cuando se produjo la retirada de productos que él autorizó.

Los días 5 y 6/10/2017 el actor había sido designado por la empresa para auxiliar en el proceso de votaciones a miembros del Comité de Empresa. Concretamente tenía la labor de conducir el vehículo con el que se desplazaban los miembros de la junta electoral para recoger las urnas con las votaciones de distintos centros de trabajo para trasladarlos a la sede en la que debía hacerse el recuento. En dichas elecciones se permitió votar tanto el día 5 como el 6/10/2017 por lo que algunas urnas se cerraron el señalado día 6/10/2017 y el actor tuvo que ir a recogerlas el señalado día 06/10/2017.

Los días 7 y 8/10/2017 el actor disfrutó de descanso semanal.

Los supervisores/as tienen encomendada la labor de cerrar el ejercicio de un mes entre los días 1 y 10 del mes siguiente.

Desde el 25/09/2017 al 15/10/2017 el actor debía ejercer las funciones de supervisión no solo de las tiendas que tenía a su cargo sino también de todas las que tenía asignadas la también supervisora Sra.

Sacramento ya que ésta estaba de vacaciones.

El día 13/10/2016 el actor grabó en el sistema informático los tiquets de salida de los productos retirados por la franquiciada los días 5, 6 y 7/10/2017, acabando el último grabado el día 16/10/2017.

(Testifical del Sr. Melchor , la Sra. Sacramento y la Sra. Sonsoles )

SEXTO.- Con fecha 13/11/2017 la parte actora presentó papeleta de conciliación en oposición a despido, habiéndose celebrado el intento de conciliación en fecha 11/12/2017 con el resultado de 'sin acuerdo'.

Y el mismo 12/12/2017 dedujo la demanda directora de este `procedimiento.

(Folios 1 a 24) '

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- El artículo 97.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social , dispone la estructura de la sentencia, y el artículo 218.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , se refiere al requisito de motivación de aquélla, por lo que la discrepancia del recurrente en la valoración de la prueba no constituye un incumplimiento de estos requisitos, que son formales, y ha de hacerse valer, en su caso, a través del objeto previsto en el párrafo b) del artículo 193 de la Ley de esta jurisdicción, y no del contemplado en su párrafo a), de suerte que se desestimará el motivo primero del recurso de suplicación interpuesto por la empresa, destinado a la anulación total o parcial por entender que la magistrada no recogió en el hecho probado cuarto con el debido rigor las manifestaciones de los dos testigos que se apuntan.



SEGUNDO.- El folio 161 se presenta dentro de la documental de la empresa como una de las hojas de ruta del camión de reparto, y consiste en un cuadro es de suponer que de entregas, del todo inhábil para la revisión fáctica, ya sea por provenir de un tercero y no de la otra parte, de ahí que su eficacia ha de ser la de la prueba testifical o la de los más amplios elementos de convicción, pero no la del documento privado, ya sea por la inevitable necesidad de acudir a interpretaciones o conjeturas, impropias en esta actividad, y, desde luego, tampoco puede acudirse a la declaración de un testigo, desestimándose el motivo segundo del recurso, amparado en el párrafo b) del artículo 193, a fin de suprimir el párrafo segundo del hecho probado tercero.



TERCERO.- En el folio 83 obra una hoja de gastos del trabajador, en el que se apunta 'Día 5/10/17 hay 4 menús más el mo la ruta elecciones sindicales', y en los folios 164 a 167 el acta de aprobación del calendario electoral, con la indicación de '5 y 6 de octubre de 2017: Votación y escrutinio' y las 'rutas del proceso electoral Barcelona 2017' correspondientes a aquellos dos días, en las que se ve completo el día 5 y con pocas indicaciones en el 6, por lo que no puede con seguridad excluirse este día 6 en la declaración del hecho probado quinto, en relación con la designación empresarial del trabajador para auxiliar en el proceso de votaciones con la conducción del vehículo en el que se desplazaban los miembros de la junta electoral, y la efectiva recogida de urnas el día 6, aparte de que esta declaración, según indica la magistrada, proviene de las manifestaciones de dos testigos; por lo tanto, se desestima también el motivo tercero del recurso, formulado al amparo del párrafo b) del artículo 193.



CUARTO.- Los folios 151 a 159 contienen un llamado 'Listado detalle pérdida desconocida por artículo', presentado como documentación de la demandada, por lo que es obvio que no tiene la naturaleza del documento privado y tampoco es una pericial, impropio para corregir el error de hecho, y, además, necesitado de un atento estudio y de unas conclusiones, lo que conduce a la desestimación del cuarto de los motivos del recurso, con el mismo amparo procesal que los dos que le preceden y objeto de añadir un nuevo hecho probado con declaraciones que ni siquiera estaban en la carta de despido.



QUINTO.- Entre los incumplimientos contractuales que si son graves y culpables permiten la extinción del contrato de trabajo mediante despido disciplinario, en los párrafos b ) y d) del apartado 2 en relación con el 1 del artículo 54 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, se expresan 'La indisciplina o desobediencia en el trabajo' y 'La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo'; a su vez, según el artículo 71, párrafo 3 º, del Convenio colectivo estatal del comercio minorista de droguerías, herboristerías y perfumerías, BOE del 12 de agosto de 2017, las sanciones máximas por las faltas muy graves serán 'Desde la suspensión de empleo y sueldo de dieciséis a sesenta días hasta la rescisión del contrato de trabajo en los supuestos en que la falta fuera calificada en su grado máximo'.



SEXTO.- En la carta de despido se expresa que el trabajador 'desobedeció las órdenes e instrucciones de la empresa en materia de gestión de cesiones, saltándose el protocolo establecido al respecto por la compañía', en tanto que una concreta franquiciada de una tienda acudió a otra 'los días 5, 6 y 7 de octubre de 2017, y generando únicamente tickets de consultas de artículos en la TPV de la tienda, y dejándolos allí para Vd., se llevó de la misma artículos en forma de cesión que fueron grabados por Vd. días más tarde, concretamente los días 13 y 16 de octubre de 2017, aún y sabiendo que Vd. como supervisor de ventas de la compañía, es la única persona autorizada y quien debería haber llevado a cabo la cesión de mercancía', y que 'El hecho de no seguir el procedimiento establecido por la compañía para grabar y gestionar las cesiones de mercancía, en beneficio de un (...) franquiciado, y que de no haber sido detectada por parte del departamento de pérdida hubiera podido causar un perjuicio para la compañía'; y declarado probado que los días 5 y 6 de octubre el trabajador no estuvo en la tienda porque desempeñó funciones auxiliares en las elecciones sindicales encomendadas por la empresa, que el 7 y el 8 contaba con descanso semanal, que del 9 al 11 tuvo que cerrar el mes anterior y a la par suplir a otra supervisora, que el 12 era festivo, y que la grabación en el sistema informático la inició el 13 y la acabó el 16 a causa de su volumen y de la existencia de otros quehaceres, la magistrada entiende, con buen criterio, que a pesar de que hubo un retraso en esta tarea, estaba justificado, sin existencia de ánimo de perjudicar a su propia compañía ni de perjuicio real como tampoco de beneficiar a la franquiciada, y que, de todas maneras, la sanción de despido es desproporcionada ante la naturaleza de los hechos y de las circunstancias concurrentes, con indicación de que la sentencia de esta Sala número 1916/2017 de 17 de marzo es inaplicable por no haber en este otro asunto grabación alguna, a lo que se añadirá ahora que carecía de causa justificativa, y califica el despido como improcedente, argumento y calificación del todo acertados por no producirse el incumplimiento contractual alegado, y menos grave y culpable, y es por ello que se ha de desestimar el motivo quinto del recurso, amparado en el párrafo c) del artículo 193 por la infracción del indicado precepto del Estatuto de los Trabajadores y el de la norma convencional, con idéntica suerte adversa para el recurso, y la confirmación de la sentencia recurrida, según prevé el artículo 201.1 de la Ley reguladora así como las demás disposiciones contempladas en sus artículos 204.1 y 4 y 235.1.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por Beauty By Dia SAU contra la sentencia de fecha 15 de octubre de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social número 32 de Barcelona , en los autos 992/2017, confirmándola, y condenamos a la pérdida de la consignación efectuada y disponemos la pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose a aquélla el destino que corresponda y realizándose ésta cuando la sentencia sea firme, e imponiendo a la recurrente las costas, las cuales comprenderán los honorarios del letrado impugnante del recurso, que esta Sala fija en 350 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.