Sentencia Social Nº 3104/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 9688/2005 de 27 de Abril de 2007

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02037/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2008 0100344, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0003874 /2007

Materia: REINTEGRO DE PRESTACIONES

Recurrente/s: PROMINOR 2003, S.L.

Recurrido/s: I.N.S.S, T.G.S.S , Felix

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO de DEMANDA 0000237 /2007

SENTENCIA Nº: 2037/08

ILTMOS. SRES.

Dª MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ

Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS

D. JOSE MANUEL BUJÁN ALVAREZ

En OVIEDO a cuatro de Julio de dos mil ocho, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de

lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el

artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0003874/2007, formalizado por el Letrado BELEN FRAGA FERNANDEZ, en nombre y

representación de PROMINOR 2003, S.L., contra la sentencia de fecha veintiocho de setiembre de dos mil siete, dictada por el

JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 0000237 /2007, seguidos a instancia de PROMINOR

2003, S.L. frente a I.N.S.S, T.G.S.S, Felix , parte demandada representada por el letrado SEGURIDAD SOCIAL,

Ernesto , en reclamación de REINTEGRO DE PRESTACIONES, siendo Magistrado-

Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MANUEL BUJÁN ALVAREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha veintiocho de setiembre de dos mil siete por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1) D. Felix con DNI NUM000 y número de afiliación NUM001 , con la categoría profesional de oficial de segunda mecánico sufrió un accidente el día 15 de julio de 2005 cuando acudió al taller sito en el Polígono de Riaño a reparar un elemento de trabajo de la Entidad mercantil PROMINOR 2003 SL dedicada a la actividad de minería

2) La Entidad mercantil PROMINOR 2003 SL desarrolla su actividad en las minas si bien dispone de un taller en el Polígono de Riaño donde se realizan tareas de reparación, aquí hay unas escaleras metálicas que dan acceso a la primera planta donde se ubican las oficinas, donde están instaladas unas escaleras de madera por las cuales se sube a la segunda planta en las que hay unos despachos, estas escaleras tienen un primer tramo formado por 5 escalones luego gira hay tres escalones y vuelve a girar y hay dos escalones mas, desde estas escaleras se produjo la caída del trabajador que motivó el accidente.

3) En acta de Infracción de la Inspección Provincial de Asturias de fecha 26 de enero de 2006 se dice expresamente: El accidente ocurrió el día 15 de julio de 2005 cuando el trabajador había acudido al taller a reparar un elemento de trabajo, se encontraba en el primer tramo de las escaleras que dan acceso a la segunda planta, según se informó durante la visita, se encontraba en el cuarto peldaño a 80 cm del suelo, cuando se cayó y se golpeó la rodilla. Las escaleras referidas no disponen de barandilla ni ningún otro medio de protección en el tramo del que cayó el trabajador. Se especifica como causa del accidente: La caída del trabajador de unas escaleras fijas que carecen de barandilla en uno de sus tramos, impidiendo que el trabajador se pudiera agarrar a la misma para evitar las caídas.

4) En Resolución de la Dirección Provincial del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de fecha veintidós de diciembre de dos mil seis se tipifica la conducta como Infracción grave y se resuelve:

1º Declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente e sufrido por el trabajador D. Felix el día 15 de julio de 2005.

2º Declarar la procedencia de que las prestaciones de incapacidad temporal, así como todas aquellas prestaciones de Seguridad Social que se puedan reconocer en el futuro, derivadas del mismo accidente de trabajo, sean incrementadas en el 30 por 100 con cargo a la empresa PROMINOR 2003 SL que deberá constituir en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste necesario para proceder al pago de dicho incremento durante el tiempo que aquellas prestaciones permanezcan vigentes, calculando el recargo en función de la cuantía inicial de la misma y desde la fecha en que estas se hayan declarado causadas.

5) A consecuencia del accidente D. Felix inicia un proceso de Incapacidad Temporal con efectos del día 18 de julio de 2005, hasta el día 31 de octubre de 2005 con alta por mejoría que le permite trabajar, percibiendo una cuantía diaria de 43,36 € equivalente al 75% de una base reguladora de 57,81 € con cargo al Instituto Nacional de la Seguridad Social, entidad que cubría el riesgo de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Empresa Prominor 2003, SL en el momento del accidente.

6) La actora formuló Reclamación Previa en vía Administrativa en fecha 6 de febrero de 2007 que fue desestimada en fecha de 27 de febrero de 2007. La actora formula la presente demanda 19 de abril de 2.007.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en fecha 28/09/2007 por el Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo en autos 237/07 sobre recargo de prestaciones por accidente de trabajo, seguidos a instancia de la empresa PROMINOR 2003 S.L. contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y DON Felix , se alza la demandante a medio de recurso de suplicación, interesando la revocación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Por el cauce procedimental del artículo 191 c) LPL se denuncia infracción por aplicación indebida de los artículos 42 y 44 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común en relación con el Real Decreto 286/2003 de 7 de marzo .

El motivo no puede prosperar tanto por razones de forma como de fondo. En efecto, el artículo 191 c) en relación con el 194. 2 de la Ley de Procedimiento exige, según reiterada jurisprudencia unánime, que se citen las normas concretas que se señalen como infringidas, lo que no es adecuado con la mera cita del artículo 42 que consta de 7 apartados y diversos sub-apartados, el 44, que consta de 2 apartados, y la cita genérica del Real Decreto 286/2003 . Tampoco puede ser acogida como censura jurídica la cita de sentencias que, conforme al artículo 1.6 del Código Civil , no constituyen jurisprudencia.

A mayor abundamiento, la cuestión ya ha sido resuelta por la Sala en sentencias de fecha 14/09/2007 (recurso 3890 /2006) y de 16 de marzo de 2007 (Rollo 1106/2006) entre otras, con cita de la del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2004 : "Frente a la Sentencia de instancia, desestimatoria de las pretensiones deducidas en la demanda originadora del procedimiento, interpone la entidad accionante recurso de suplicación, siendo impugnado de contrario por el trabajador codemandado, que fundamenta en un único motivo contemplado en el apartado c) del artículo 191 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , infracción de normas sustantivas y/o de la jurisprudencia, denunciando primeramente la vulneración de los artículos 42.2 y 5 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre , en relación con los preceptos 14 y 16.2 de la Orden de 18 de Enero de 1996 , alegando la caducidad del expediente administrativo al no haber dictado la Entidad Gestora Resolución expresa en el plazo de los ciento treinta y cinco días hábiles que prevé el artículo 14 de la precitada Orden Ministerial. Tal censura jurídica debe de ser rechazada si tenemos en cuenta que el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social, que lleva como título Recargo de las prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional, se encuentra enclavado en el Capítulo III de la citada Ley, dedicado a la Acción Protectora de la Seguridad Social, y más concretamente en la Sección Segunda de dicho Capítulo, regulador del Régimen General de las Prestaciones; de ello cabe deducir a priori que el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad es una institución donde prima la naturaleza prestacional de la misma, aunque tenga un aspecto sancionador, al imponer dicho recargo al empresario infractor y prohibirle su aseguramiento, por lo que parece razonable afirmar que no le son de aplicación las normas reguladoras de los expedientes sancionadores. En este sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de Octubre de 2004, en el recurso para la Unificación de Doctrina núm. 4552/2003 , en la que se dice que "cierto es que la naturaleza del recargo por faltas de medidas de seguridad es un tanto compleja teniendo algunos matices propios de la sanción, aunque, acaba teniendo una consideración "sui generis" que le aparta de la sanción propiamente dicha al ser beneficiarios de su cuantía el trabajador o sus causahabientes", de donde se sigue que no le es de aplicación a este expediente lo previsto en el artículo 44.2 de la Ley 30/1992 , modificado por la Ley 4/1999, de 13 de Enero , que sólo es de aplicación en los procedimientos en los que «la Administración ejercite potestades sancionadoras, o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen», que no es el supuesto regulado en el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , dirigido a conceder una prestación de mejora a un accidentado por falta de medidas de seguridad, produciendo de esta forma efectos favorables y prestacionales para el accidentado. Tampoco le es aplicable el Real Decreto 928/98, de 14 de Mayo , que rige el procedimiento para la imposición de sanciones en el orden social, sin que la existencia del artículo 27 , relativo al recargo de prestaciones en caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional por falta de medidas de seguridad, desvirtúe la conclusión expuesta y determine la operatividad del precepto 20.3 del referido texto normativo, y ello fundamentalmente y como recuerda la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 28 de Octubre de 2004 , porque "toda la regulación de la tramitación del expediente sancionador se encuentra en el capítulo IV del citado Real Decreto y el precitado artículo 27 aparece en el capítulo V bajo el epígrafe «Normas específicas», fijando la forma de actuación de la Inspección de Trabajo en la imposición de recargo por falta de medidas de seguridad y, fundamentalmente toma en consideración si se ha practicado o no acta de infracción y aportación de la misma o la justificación de su no existencia en el informe propuesta de la Inspección de Trabajo, pero no remite a las normas generales del Real Decreto (capítulo IV) para la tramitación del expediente. Por otro lado se observa que el capítulo VI regula el procedimiento administrativo para la tramitación de expedientes liquidatorios por deudas a la Seguridad Social, fijando su propia tramitación así como el capítulo VII, que regula el procedimiento sancionador de las infracciones leves y graves en materia de prestaciones de Seguridad Social, conteniendo también sus propias normas para la imposición de dichas sanciones y sin regular, por lo tanto aplicables al apartado IV del RD 928/98, reguladoras del régimen general sancionador. Por lo tanto los capítulos V, VI y VII del RD 928/98 contienen sus propias normas, reguladoras de los procedimientos en ellas consignados, sin que les sean de aplicación las previsiones al capítulo IV, que se refiere al procedimiento sancionador aplicable a la tramitación de las actas de infracción".

De otro lado, prosigue la precitada Sentencia,"la regulación del expediente para la declaración de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad se efectúa por la Orden de 18 de enero de 1996, que desarrolla el RD 1300/1995, de 21 de julio. El artículo 1.1 .e) del citado RD establece la competencia del INSS para declarar la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y fijar su importe, mientras que el artículo 3.2 de la Orden de 18 de Enero de 1996 se refiere a todos los procedimientos contemplados en el artículo 1 del RD que desarrolla y el artículo 7.2 d) de la Orden en cuestión se refiere a las solicitudes de declaración de responsabilidad por falta de medidas de seguridad, por lo que ninguna duda nos cabe acerca de su aplicabilidad. Y su artículo 14 obliga a resolver el procedimiento en un plazo máximo de 135 días a partir de la fecha del acuerdo de iniciación en los procedimientos de oficio, y cuando la resolución no se dicte en el plazo señalado la solicitud puede entenderse desestimada y se podrán ejercitar las acciones del artículo 71 de la Ley de Procedimiento Laboral , sin perjuicio de la obligación de resolver, pero no señala otras consecuencias distintas, y concretamente no expresa la posibilidad de caducidad del expediente, siendo de aplicación por tanto este procedimiento específico frente al general, y, en consecuencia, no puede admitirse la caducidad del expediente administrativo alegada. Ello es también congruente con la previsión del artículo 44 de la Ley 30/92, que en su párrafo 1 determina que la falta de resolución expresa supone que debe entenderse desestimada la petición por silencio administrativo, sin que pueda entenderse aplicable la previsión del apartado 2 del citado artículo 44 que prevé la caducidad en los procedimientos sancionadores, pues éste de la declaración de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y la correspondiente imposición del recargo en las prestaciones no tiene tal carácter sancionador".

Más recientemente, nuestro Alto Tribunal, manteniendo la doctrina expuesta anteriormente, en sentencia de fecha 30/01/2008 (Rec. 4374/2006 ) establece al respecto: "... La cuestión planteada ha sido resuelta reiteradamente y conforme a la doctrina de la sentencia de contraste, en reiteradas sentencias de esta Sala, entre otras las de 9 de octubre de 2006 (Rec. 3279/05), 5 de diciembre de 2006 (Rec. 2531/05), 12 de febrero de 2007 (Rec. 5542/05), 14 de febrero de 2007 (Rec. 5128/05), 29 de mayo de 2007 (Rec. 1549/06), 27 de junio de 2007 (Rec. 2321/06) y 6 de noviembre de 2007 (rec. 161/07 ) que se recoge en la última de las sentencias citadas en los siguientes términos: "El plazo para que la Administración de la Seguridad Social dicte resolución en un procedimiento de reconocimiento del recargo es, desde luego, de 135 días, conforme a lo que se establece en el Anexo del Real Decreto 286/2003 , pero el incumplimiento de este plazo no produce la caducidad del procedimiento que prevé el número 2 del párrafo primero del artículo 44 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, a tenor del cual "en los procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad" cuando haya vencido el plazo máximo sin que se haya dictado y notificado resolución, añadiendo que "en estos casos, la resolución que declare la caducidad ordenará el archivo de las actuaciones, con los efectos previstos en el artículo 92 ". No es aplicable este precepto porque el recargo no implica, con independencia de su finalidad preventiva, la imposición de una sanción al empresario infractor, sino el reconocimiento de un derecho patrimonial a favor de la víctima o de sus beneficiarios". También se ha dicho que del propio tenor literal del artículo 14-3 de la Orden de 18 de enero de 1.996 se deriva que la falta de resolución dentro del plazo de 135 días no conlleva la caducidad del expediente y que no puede establecer esa consecuencia una orden ministerial sin tener la cobertura de una norma de rango superior. En definitiva, como se deriva de la regla 2 del artículo 44 de la Ley 30/1992 , la caducidad se produce en los procedimientos en que la Administración ejercita potestades sancionadoras y el recargo no tiene exactamente esa naturaleza jurídica. El recargo tiene una naturaleza mixta, es en principio una sanción que tiene un fin preventivo y disuasorio, pero también tiene una naturaleza reparadora porque su importe repercute directamente en beneficio del perjudicado, lo que no ocurre con las sanciones pecuniarias que se ingresan a la Hacienda Pública. Esa naturaleza especial, diferente de la propiamente sancionadora, hace que exista un tercero interesado en el reconocimiento del recargo que redundará en su beneficio, lo que implica que sea de aplicar la regla 1 del citado artículo 44 , lo que supone que la Administración no quede liberada de su obligación legal de resolver y que si el supuesto beneficiario está personado pueda entender denegada su pretensión por silencio administrativo".

Consecuentemente con lo razonado, al tratarse de un expediente administrativo prestacional se le ha de aplicar las normas reguladoras previstas en la Ley General de la Seguridad Social para los mismos, que no contemplan la caducidad de los expedientes administrativos de concesión de prestaciones iniciadas de oficio, como es el supuesto estudiado, de ahí que la falta de expresa Resolución en el reiterado plazo de 135 días tan solo ha de habilitar el inicio de la vía judicial, tras la interposición de la previa y preceptiva reclamación previa, sin que ello pueda, sin más, privar de eficacia la Resolución administrativa tardía declarativa del recargo prestacional.

TERCERO.- Por el mismo cauce procedimental se denuncia infracción del artículo 123 LGSS .

De nuevo hemos de referirnos a la inadecuada formulación de la censura jurídica que efectúa la entidad mercantil recurrente, conforme a la jurisprudencia que unánimemente interpreta el artículo 194.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , al no citarse qué apartado o apartados de los 3 de que consta el artículo citado como indebidamente aplicado es el que ha sido infringido, lo que ya de por sí sería suficiente, igualmente según reiterada doctrina jurisprudencial, para desestimar el presente motivo. Es preciso recordar, al efecto, el carácter extraordinario, cuasicasacional, según doctrina del Tribunal Constitucional, del recurso de suplicación.

Considera la recurrente que el accidente sobrevino sin que concurriera vinculación o relación de causalidad entre el mismo y la inexistencia de barandilla en el tramo de la escalera donde tuvo lugar y que, por tanto, no existe responsabilidad empresarial en cuanto garante de la protección de los trabajadores en atención a tal circunstancia. Sin embargo la recurrente pretende ignorar lo evidente: el accidente se produce en un centro de trabajo de la empresa al que el trabajador de ésta había acudido para reparar un instrumento de trabajo, con ocasión de la realización del mismo, en horas de trabajo y por causa exclusiva de la inexistencia de barandilla en la escalera atribuíble a la culpa también exclusiva de la empresa por no adoptar las medidas necesarias para prevenir o evitar riesgos de accidente en el uso de la misma, sin que quepa, en modo alguno, como pretende la empleadora sin fundamento ni prueba alguna, atribuir a imprudencia temeraria la conducta del trabajador ya que sólo en este caso se la podría exonerar del recargo tal como expresa el artículo 15.4 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales . No podemos olvidar que uno de los derechos laborales básicos de los trabajadores en la relación de trabajo, según establece el artículo 4.2 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el 19.1 del mismo texto legal es "a su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene", lo que se desarrolla ampliamente en la citada Ley de Prevención entre otros en los artículos 14, 15 16 y 17 y recoge unánimemente la jurisprudencia (SSTS de 15/07/1992, 8/03, 27/04 y 26/11/1994 , entre otras muchas), estableciendo que los centros o lugares de trabajo, los equipos de trabajo y las operaciones o procesos de trabajo han de ser seguros a fin de evitar riesgos para la salud y la seguridad de los trabajadores. De igual modo y en el supuesto concreto, se han infringido por la empresa las normas particulares de seguridad y salud en los lugares de trabajo contenidas en el Real Decreto 486/1997, de 14 de abril por el que se establecen las disposiciones mínimas al respecto, en particular en el artículo 3 y Anexo I apartado A), punto 3, 2º y 3º .

Todo lo anterior ha de concluir en la desestimación del recurso interpuesto, procediendo la imposición a la parte recurrente del abono de honorarios del Letrado del trabajador codemandado e impugnante de dicho recurso habida cuenta del contenido del mismo.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Prominor 2003, S.L. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo en autos seguidos a su instancia contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y Felix y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada, condenando al referido recurrente a la pérdida del depósito efectuado por ellos para recurrir al que se dará el destino legal y a abonar al Letrado de la parte impugnante en concepto de honorarios la suma de 360 €.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, en el plazo de diez días para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo acreditarse al personarse en ella haber efectuado el depósito especial de 300,51 Euros en la cuenta que dicha Sala tiene abierta en el Banco Español de Crédito de Madrid, si fuere la empresa condenada quien lo hiciere, notifíquese a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y líbrese, para su unión al rollo de su razón, certificación de esta resolución, incorporándose su original al correspondiente libro de sentencias. Notifíquese a las partes y una vez firme devuélvase los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.