Sentencia Social Nº 3104/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3826/2007 de 11 de Abril de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2006 - 0021405

mm

ILMO. SR. FÉLIX V. AZÓN VILAS

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

ILMO. SR. EMILIO DE COSSIO BLANCO

En Barcelona a 11 de abril de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3104/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por Eugenia frente a la Sentencia del Juzgado Social 19 Barcelona de fecha 17 de octubre de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 499/2006 y siendo recurrido/a Servicio Público de Empleo Estatal (INEM). Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FÉLIX V. AZÓN VILAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Desempleo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 17 de octubre de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

"ESTIMO EN PARTE la demanda interpuesta por Dª Eugenia contra el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL (antes INEM) en reclamación por SUBSIDIO POR DESEMPLEO PARA MAYORES DE 45 AÑOS y reconozco su derecho a percibir dicho subsidio en el porcentaje del 50,8% por el período 1-11-2005 a 30-06-2006, en que inició la prestación de servicios como empleada de hogar, sin perjuicio de su derecho a reanudar la percepción del mismo de reunir los requisitos establecidos."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- Dª Eugenia , cuyas circunstancias personales figuran en el encabezamiento de la demanda, percibió la prestación por desempleo parcial, en porcentaje del 50,8%, por el período 3-05-2005 a 2-09-2005.

SEGUNDO.- Agotada la prestación solicitó en fecha 5-10-2005 subsidio por desempleo para mayores de 52 años, que le fue denegada por resolución de 30 de enero de 2006 por no acreditar derecho a la pensión por jubilación.

TERCERO.- En fecha 27-03-2006 la actora interpuso reclamación previa frente a la denegación del subsidio por desempleo para mayores de 52 años, solicitando en la misma, con carácter subsidiario, subsidio por desempleo para mayores de 45 años con cargas familiares. Por resolución de 22 de mayo de 2006 se desestimó la reclamación previa y denegada la petición subsidiaria por exceder los rendimientos procedentes de capital inmobiliario en cómputo mensual el 75% del SMI excluida prorrata de pagas.

CUARTO.- El hijo de la demandante, D. Pedro Enrique, nacido el 23-11-1975 se halla afecto de un grado de disminución del 39% (folios 18-19)

QUINTO.- En el ejercicio 2004 los ingresos íntegros por capital inmobiliario declarados por la actora ascendieron a 5.084,48 euros, con un rendimiento neto de 2.951 euros (folio 40). Durante el ejercicio 2005 los ingresos íntegros declarados ascendieron a 2.612 euros y 4.792 euros como gastos deducibles, resultando un rendimiento neto de 0 euros (folio 13).

SEXTO.- Desde el 1-07-2006 la actora presta servicios como empleada de hogar durante 20 horas semanales."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se articula el recurso por el recurrente en base a dos tipos de motivos: en primer término, al amparo de la letra b) del articulo 191 del R. D. Legislativo 2/1995, de 7 de Abril , por el que se aprueba el T. R. de la Ley de Procedimiento Laboral, se pretende la revisión de los hechos declarados probados; y finalmente, al amparo de la letra c) del articulo 191 del R. D. Legislativo 2/1995, de 7 de Abril , por el que se aprueba el T. R. de la Ley de Procedimiento Laboral, se alega infracción del articulo 219.1 y 221.1 de la Ley General de la Seguridad Social .

El debate se centra en determinar si tiene o no derecho al subsidio de mayor de 45 años, previsto en el artículo 215.4 de la Ley General de la Seguridad Social , la demandante, quien inicialmente había solicitado el subsidio de mayores de 52 años previo a la jubilación, previsto en el apartado 3 del mismo articulo, y al ver denegada su pretensión -en la reclamación previa- plantea con carácter subsidiario su derecho a percibir el subsidio de mayores de 45 años; el mismo le fue denegado en razón no reúne los requisitos de carencia de rentas, y la sentencia reconoce el derecho a percibir el mismo en los términos de la parte dispositiva que han sido transcrita arriba.

El recurso se alza contra la citada resolución e introduce una serie de cuestiones que no habían sido objeto de especial atención en el debate durante el procedimiento administrativo, y tampoco lo fueron en demanda ni en el acto del juicio oral; es de reseñar que el recurso no ha resultado impugnado por la representación del SPEE.

En el motivo articulado al amparo de la letra b) se pretende que se adicione al HDP 6º que la demandante cesó como trabajadora en el Régimen Especial de Empleados del Hogar en fecha 31-1-07 y cuya realidad se acredita por documento aportado a Autos con el escrito de recurso "al amparo del Articulo 231 de la Ley de Procedimiento Laboral ". Tal pretensión es contraria al más elemental sustrato procesal, pues esta referida a periodos que no han sido objeto del debate en el proceso. En efecto, en autos se debate la procedencia o no de percibir un subsidio que se inicia en el año 2005 y que en todo caso se extinguió en fecha 30- 6-06 en decisión de la sentencia, en cuyo caso no tiene relevancia que ocurre en fecha 31-1-07 , o que en caso de no haberse extinguido en dicha fecha (según se analizará después) nos encontraríamos ante una circunstancia relativa a la dinámica del derecho, entendiendo por tal una posible modificación de su cuantía o una reanudación del mismo, pero tal cuestión excede del objeto de este proceso. En todo caso nos encontramos con un documento que ha sido aportado al amparo del artículo 231 , pero que no reúne ninguno de los requisitos que en el mismo se contienen, pues ni aporta elemento alguno relativo a evitar la vulneración de derechos fundamentales, ni se refiere al "fondo del asunto" según requiere el artículo 270.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Lo razonado implica varias consecuencias: en primer lugar, que no se tiene por admitido el documento que se aporta al escrito de recurso; en segundo lugar, que no se puede modificar el hecho declarado probado sexto; por fin, que se debe desestimar el motivo de recurso.

SEGUNDO.- En lo siguiente motivo, articulado al amparo de la letra c) del artículo 191 de la norma procesal laboral, se denuncia la vulneración del artículo 219.1 de la Ley General de la Seguridad Social , por cuanto se indica que el subsidio por desempleo nace a partir del día siguiente a aquel en que se cumpla el plazo de espera de un mes. Se plantea el recurso también la posibilidad de que ha existido un error mecanográfico, y se haya confundido entre el día 3-10-05 y el día 30-10-05. En todo caso debemos entender que el recurso es correcto, y por tanto debe corregirse el error en cuanto que habiéndose agotado la prestación contributiva por desempleo el día 2-9-05 (hecho declarado probado primero) la aplicación de la norma anterior implica que el subsidio de percibirse desde el día 3-9-05.

Se estima en consecuencia este motivo, y se tiene por corregido el error mecanofráfico, aún cuando ello sea intrascendente para el resultado final del recurso.

TERCERO.- En último motivo se denuncia la vulneración del artículo 221.1 de la Ley General de la Seguridad Social , que -ya en el momento de producirse los hechos objeto del debate- tenía la siguiente redacción: "el subsidio por desempleo será incompatible con el trabajo... por cuenta ajena, excepto cuando éste se realice a tiempo parcial en cuyo caso se deducirá del importe de la prestación ó subsidio la parte proporcional al tiempo trabajado". Se plantea que si la prestación del trabajo como empleada del hogar es por cuenta ajena, y se realiza durante el 50% la jornada ordinaria del sector, la prestación del subsidio de desempleo deberá ser tan sólo del 50%, pero en absoluto puede ser extinguida, pues se trata de un supuesto de compatibilidad, que se configura como una excepción a la regla general de la incompatibilidad entre la percepción de prestación o subsidio y el trabajo por cuenta ajena. Se añade que la sentencia recurrida incurre en el error de incongruencia, ex artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues en la demanda se pretendía que quedará declarado el derecho a percibir el subsidio en cuantía del 50% a partir del 30-6-06.

Debemos entrar -en primer término y con carácter previo- en el análisis de la posible incongruencia y vulneración del artículo 218 de la ley procesal, y al respecto debemos señalar que es reiterada la jurisprudencia en el sentido de que no existe incongruencia alguna cuando se desestima plenamente una pretensión: así ocurre en el presente caso y por tanto no puede imputarse a la sentencia el error procesal que se indica, por lo que el tema debe quedar reducido a analizar si ha sido o no vulnerado el artículo 221.1 de la Ley General de la Seguridad Social .

Pasando al análisis de la posible vulneración del artículo 221.1 la parte cita una sentencia anterior de esta misma Sala, recaída a su favor, en la que se razona sobre la compatibilidad del trabajo como empleada de hogar a tiempo parcial y la percepción parcial del subsidio en proporción al tiempo no trabajado. Dicha sentencia es la de 18-2-2005, 1250/2005 , Recurso: 987/2004, y en ella se razona lo siguiente:

Denuncia la recurrente, por la vía del art. 191.c. de la Ley de Procedimiento Laboral , lo que considera una infracción del art. 221.1 de la Ley General de la Seguridad Social , de los arts. 4.1, 6.1, 7.1, 7.3 y 12.1 del E.T ., de la Disposición Adicional del R.D. 1424/85, de 1 de agosto , y, finalmente, de los arts. 14 y 41 de la Constitución . Refiere que la sentencia impugnada habría incurrido en dicho cúmulo de infracciones al no haber dispuesto la ejecución de la sentencia antes citada en los períodos temporales de referencia. Razona al efecto que dicho precepto habilita o permite compatibilizar la percepción del subsidio de desempleo con el trabajo por cuenta ajena "cuando éste se realice a tiempo parcial en cuyo caso se deducirá del importe de.... subsidio la parte proporcional al tiempo trabajado". Y señala que la referencia a la falta de cobertura de la contingencia de desempleo para los empleados de hogar "no tiene relación alguna con el tema debatido y que, en todo caso, no impide la compatibilidad postulada" dado que en ningún precepto "se exige que la actividad laboral compatible se efectúe en régimen que proteja la contingencia de desempleo". El recurso, consideramos, debe ser estimado. La norma aplicable es clara y "el sentido propio de sus palabras" -primer canon de interpretación según el artículo 3.1 del Código Civil - no se opone en modo alguno, y en este caso, al espíritu y finalidad de la norma. En efecto, el artículo 221.1 de la Ley General de la Seguridad Social establece que "la prestación o el subsidio por desempleo serán incompatibles con el trabajo por cuenta propia, aunque su realización no implique la inclusión obligatoria en alguno de los regímenes de la Seguridad Social, o con el trabajo por cuenta ajena, excepto cuando éste se realice a tiempo parcial...". La regla general es por tanto la de la incompatibilidad entre el trabajo y la percepción del subsidio. Solo se prevé una excepción, la del trabajo a tiempo parcial -marginal o no-, que además sólo juega en el caso del trabajo realizado por cuenta ajena, como con énfasis subraya el precepto, sin dejar así lugar a duda alguna sobre el alcance de la excepción que no alcanza en ningún caso al trabajo por cuenta propia. La norma es, por tanto, inequívoca y coherente con la finalidad de establecer un régimen de incompatibilidad más restrictivo para el trabajo por cuenta propia, en el que, como es notorio, existen mayores dificultades para establecer un control que delimite los supuestos de trabajo a tiempo completo y a tiempo parcial, y en el que, incluso, esa distinción carece de sentido práctico. Pero solo para este tipo de trabajo. En el caso enjuiciado nos resulta evidente que no nos encontramos ante un supuesto de trabajo por cuenta propia. Recordemos que el Estatuto de los Trabajadores considera a la relación prestada por los empleados del hogar, y como recuerda el Magistrado de instancia, como una relación laboral, y por ello, por cuenta ajena, bien que de carácter especial. Y es el factor determinado por el ámbito espacial en el que se desarrollará la prestación de servicios -el hogar familiar- aquél que ha de determinar las especialidades de la relación, esto es, el que la modaliza; se trata en todo caso de una relación a la que se aplicará supletoriamente además la normativa laboral común. En ella se distingue ciertamente, suele apuntarse, entre el trabajador fijo o de carácter continuo, que trabaja más de la mitad de la jornada habitual para un solo empleador, y el trabajador discontinuo o a tiempo parcial que mantiene una regulación específica. De todo ello no podemos sino deducir que no podemos encontrar ninguna razón técnica interpretativa que justifique la inclusión de este tipo de trabajo en la incompatibilidad prevista en el art. 221 de la L.G.S.S . y su exclusión de la excepción a dicho régimen prevista en el mismo precepto.

Compartimos plenamente dicha sentencia, pero también hemos de señalar que la razón por la que la sentencia ahora recurrida no accede a estimar la pretensión de la parte, no es el hecho -objeto del debate en la transcrita- de que considere incompatible la percepción del subsidio a tiempo parcial con la prestación de trabajo como empleada del hogar por cuenta ajena, sino que apunta otro elemento (que no fue analizado nuestra anterior sentencia) cuál es la circunstancia de que se desconoce en este momento la cuantía de los ingresos que se perciben por dicho trabajo realizado a tiempo parcial; y razona la sentencia ahora recurrida, en su razonamiento jurídico séptimo, que es preciso que el SPEE verifique "el cumplimiento de los requisitos para la continuidad de la prestación" y deja en manos de la Entidad Gestora la decisión sobre la percepción del subsidio a tiempo parcial "pues ello requerirá la valoración de los ingresos derivados de esa prestación para determinar la continuidad en su percepción".

La Sala comparte dicho razonamiento, pues ciertamente en este proceso no se discutía el derecho a la percepción a partir del 1- 7-06, sino que el objeto del proceso es analizar si la resolución de 22-5-06, por la que se resuelve la reclamación previa interpuesta el 27-3-06 contra la anterior de 30-1-06 es o no ajustada al ordenamiento jurídico: o dicho en otras palabras, si tras agotar la prestación contributiva por desempleo en fecha 2-9-05 tenía o no derecho a percibir el subsidio (no contributivo) de desempleo, sea en la modalidad prevista en el artículo 215.1.3 o en la prevista por el 215.1.1 . La sentencia da respuesta a dicho debate y no puede pretender la parte que el órgano judicial se convierta en órgano administrativo y entre a conocer sobre hechos que no han sido objeto de análisis por la correspondiente administración. En definitiva y por resumir, la sentencia es correcta en la medida en que da respuesta al debate que se ha desarrollado en la vía administrativa. Lo que ocurra a partir de ese momento deberá ser resuelto nuevamente vía administrativa y -de no estar la parte conforme con la nueva resolución que pueda dictarse- en su caso deberá acudirse nuevamente a la jurisdicción para revisar el acuerdo del SPEE.

Razones todas ellas que abonan la corrección de la sentencia recurrida y que implica la desestimación del recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Eugenia frente a la sentencia de fecha 17 de octubre de 2007 dictada por el Juzgado Social nº 19 de Barcelona en el procedimiento 499/2006 seguidos a su instancia contra el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL (ANTES INEM) y en consecuencia debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia recurrida en todos sus extremos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.