Sentencia SOCIAL Nº 3104/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1545/2019 de 14 de Junio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2016 - 8046067
mmm
Recurso de Suplicación: 1545/2019
ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO
ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS
ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA
En Barcelona a 14 de junio de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 3104/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Mariola frente a la Sentencia del Juzgado Social 32
Barcelona de fecha 29 de noviembre de 2018 dictada en el procedimiento Demandas nº 1005/2016 y siendo
recurrido/a INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS) y TRESORERIA GENERAL DE LA
SEGURETAT SOCIAL. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO BOSCH SALAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 28 de noviembre de 2018 que contenía el siguiente Fallo: 'Que desestimo la demanda interpuesta por doña Mariola contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en su méritos absuelvo a la demandada de las pretensiones en su contra deducidas.'.



SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La demandante, doña Mariola , se encuentra afiliada a la Seguridad Social en el Régimen General, hallándose en situación de asimilada al alta, y su profesión habitual es la de técnica monitora- deportiva.

(Hecho pacífico entre las partes).



SEGUNDO.- Iniciado expediente de incapacidad permanente, en fecha 22/08/2016 el INSS dictó resolución por la que no declaró a la actora en situación de incapacidad permanente.

Disconforme la actora con ello, interpuso reclamación previa que fue desestimada por resolución de fecha 16/11/2016. Y frente a ella dedujo el 15/12/2016 la demanda directora de este procedimiento.

(Folios 1 a 13, 37 y 40).



TERCERO.- En el indicado expediente administrativo se emitió el dictamen del I.C.A.M. en fecha 27/07/2016 que determina el siguiente juicio diagnóstico: 'Tendinopatia calcificant d'espatlla esquerra, tractada amb rehabilitació funcional i infiltracions. Actualment sense limitacions funcionals' (Folio 38).



CUARTO.- La demandante, que es diestra, sufre a la actualidad las siguientes patologías y limitaciones: - Tendinopatia en el hombro izquierdo con microcalcificaciones y atrosis acromioclavicular, sin ruptura del tendón; tratada con rehabilitación funcional, ondas de choque, dos infiltraciones y tenotomía de PLB, bursectomía mediante artroscopia (el 05/06/2018).

- Hombros sin signos flogóticos ni atrofias. Hombro derecho con movilidad conservada y hombro izquierdo con la siguiente movilidad: anterversión (alcanza 170 grados siendo 180 la normalidad); retroversión (alcanza 40 grados siendo 60 la normalidad); abducción limitada en los últimos grados; en rotación la interna alcanza el glúteo y en la externa la parte posterior del cuello.

A instancia de dicho organismo se le realizó una prueba biomecánica el 14/07/2016 en la que se halló una mala colaboración de la actora compatible con un 'control voluntario del esfuerzo'.

(Folios 38, 115,116, 117, 135)

QUINTO.- La demandante estuvo en situación de incapacidad temporal desde octubre de 2014 al 23/08/2016. Su entonces empleadora -FUNDACIÓ PRIVADA CLAROR-, antes de reincorporarse, le ofreció ser examinada por el servicio de vigilancia a la salud, visita a la que acudió la actora.

En ella se la declaró apta con restricciones, concretamente no podía manipular cargas superiores a 3 quilos ni realizar movimientos repetitivos. En su reconocimiento se aplicaron los protocolos, entre otros, de manipulación de cargas, de posturas forzadas y de movimientos repetitivos.

(Folios 98 a 104)

SEXTO.- Las partes están conformes en que la base reguladora de la incapacidad permanente total es de 1.426,22-euros y la parcial de 1.845,60-euros mensuales y en que la fecha de efectos de la incapacidad permanente total es del 23/08/2016.

(Hecho pacífico entre las partes).'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Dirige la trabajadora recurrente, de profesión técnica monitora deportiva el primero de los motivos del recurso que formula contra la sentencia que denegó la declaración del grado de incapacidad permanente total o en su caso parcial, a solicitar la rectificación de hechos probados al amparo del art. 193 b) LRJS ; y al amparo del art. 193 c) LRJS denuncia la infracción del art. 194 LGSS , precepto que define la incapacidad permanente total como la que inhabilita para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual.

Conforme a la doctrina del Tribunal Supremo los hechos fijados por el órgano judicial de instancia no pueden sustituirse 'por otra voluntaria y subjetiva confundiendo este recurso excepcional con una nueva instancia, por lo que en consecuencia, los hechos declarados probados, reflejo de dicha valoración deben prevalecer, mientras que por medio de un motivo de revisión fáctica, basada en documentos de los que resulte de un modo claro, directo y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas' (por todas, sentencia de 18 de noviembre de 1999 ), o, de otra forma, con razonamiento igualmente aplicable al recurso de suplicación, 'no cabe aceptar el error denunciado, en cuanto se está en supuesto cierto de plurales dictámenes periciales, divergentes en sus diagnósticos y conclusiones, pero ello no obsta, dado que son homólogos en su valor científico, a que deba prevalecer en casación el criterio del juzgador de instancia, en atención a la regla general contenida en el art. 632 de la L. E. Civ ., pues, en cualquier hipótesis, para que el error de hecho tenga aceptación y viabilidad en casación ha de ser inequívoco, directo y evidente, y debe exteriorizarse y patentizarse de modo cierto, sin que pueda ser aceptado cuando descansa en opiniones personales de quienes objetan lo decidido por el Juez 'a quo' en base de un examen subjetivo de las pruebas aportadas' ( STS 20/12/83 ).

Pretende el recurrente la modificación del hecho probado cuarto en el sentido de señalar que padece tendinopatía en hombro izquierdo con microcalcificaciones y artrosis acromioclavicular sin ruptura del tendón, tratada con rehabilitación funcional, ondas de choque, dos infiltraciones y tenotomía y bursectomía mediante artroscopia. por otro lado pretende señalar que la flexión del hombro izquierdo esa 150° y la abducción a 140, con dolor en los últimos grados en las maniobras que señala.

La modificación es irrelevante en la medida en que meramente tiene carácter redaccional. La primera parte de la modificación está ya incluidas en la actual redacción del hecho probado mientras que los movimientos pretendidos bajo otra denominación están asimismo incluidos en la misma redacción, sin que de la prueba referida en el documento 115 resulte de forma evidente la equivocación del juzgador, sin perjuicio de que los grados referidos son sustancialmente los mismos. Además no puede realizarse la supresión pretendida de la simulación en la prueba referida, en la medida en que la supresión fáctica en el recurso de suplicación solo es posible cuando el hecho declarado probado no resulte de prueba alguna, lo que no es el supuesto del presente caso.

Por todo ello no puede realizarse la modificación pretendida.

En segundo lugar pretende la adición de un nuevo hecho probado quinto que contenga el profesiograma de la actividad concretamente realizada en el puesto de trabajo de la recurrente. La modificación no puede ser realizada en la medida en que conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo el término de comparación de las lesiones no es el puesto de trabajo concreto desempeñado por el trabajador, sino la profesión habitual, con todas las posibilidades de movilidad funcional en los términos legales.



SEGUNDO.- De acuerdo con el art. 194 LGSS la incapacidad permanente configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación hay que partir exclusivamente de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de la misma, y proceder a declarar la incapacidad permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia (TS 26-2-79) y con rendimiento económico y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS 6-2-87 , 6-11-87 ), en unas condiciones normales de habitualidad, y suficiente rendimiento ( STS de 22 de septiembre de 1989 ).

Según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de incapacidad permanente más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( STS 11-11-86 , 9-2-87 , 29-9-87 , 28/12/88 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-87 ), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS 21-1-88 ).

En el caso que nos ocupa la demandante conforme a los hechos declarados probados padece en sustancia tendinopatía en el hombro izquierdo con microcalcificaciones y artrosis acromioclavicular sin ruptura del tendón, tratada con rehabilitación funcional, ondas de choque, dos infiltraciones y tenotomía y bursectomía; hombros sin signos flogóticos y con movilidad en el hombro izquierdo de anteversión de 170° sobre 180, retroversión de 40/60, abducción limitada en los últimos grados y en rotación interna alcanza el glúteo y en externa la parte posterior del cuello . Realizada prueba biomecánica el 14/7/2016 se concluyó a la colaboración de la actora compatible con 'control voluntario del esfuerzo'.

Como señala la sentencia recurrida, la limitación residual en el hombro izquierdo es escasa de modo que el déficit en la anteversión es de 10°, y en el de retroversión de 20, las rotaciones son correctas y la abducción tiene leve limitación en los últimos grados. Como señala asimismo existen múltiples actividades posibles en su profesión habitual susceptibles de ser realizadas sin limitación alguna por causa de la referida leve limitación el hombro izquierdo, tales como estiramientos, máquinas, actividades aeróbicas, abdominales etc. sin que por la limitación reiterada en los últimos grados en el hombro conste que esté limitada en su rendimiento en más de un tercio.

Razones por las que procede desestimar el recurso interpuesto.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por doña Mariola contra la sentencia dictada en fecha 29 de noviembre de 2018 por el juzgado de lo social 32 de Barcelona en el procedimiento nº 1005/2016, a instancia de la recurrente, debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.