Sentencia Social Nº 3107/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 487/2006 de 27 de Abril de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2004 - 0004821

MO

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

ILMO. SR. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ

En Barcelona a 27 de abril de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3107/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA ASEPEYO, Divisas Construcción, S.C.P., Pedro Antonio , Jose Carlos y Javier frente a la Sentencia del Juzgado Social 16 Barcelona de fecha 5 de mayo de 2005 dictada en el procedimiento Demandas nº 883/2004 y siendo recurrido/a -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social) y -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social). Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 16 de diciembre de 2004 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 5 de mayo de 2005 que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Javier contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO, DIVISAS CONSTRUCCIÓN, S.C.P., Jose Carlos Y Pedro Antonio , debo declarar y declaro al actor afecto de una incapacidad permanente parcial, para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo, así como a su derecho a percibir una indemnización a tanto alado de 27.945,12.- euros equivalente a veinticuatro mensualidades de su base reguladora establecida en 1.164,38.- euros, y en consecuencia condeno a la Mutua Asepeyo, por subrogación en las responsabilidades de la Empresa demandada en virtud del aseguramiento del riesgo, al pago de dicha indemnización, condenando asimismo a todos los codemandados a estar y pasar por esta declaración según sus respectivas responsabilidades legales."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- D. Javier , nacido el 4.2.62, con D.N.I. nº NUM000 , está afiliado a la Seguridad Social del Régimen General con el nº NUM001 y en situación de alta, siendo su profesión habitual la de peón construcción.

SEGUNDO.- El actor el día 21.7.2003, sufrió un accidente de trabajo mientras prestaba servicios para la empresa demandada, con fractura de cabeza de húmero derecho, permaneciendo en situación de I.T. desde dicha fecha hasta el 14.3.2004 en que fue dado de alta con informe propuesta de lesiones permanentes no invalidantes.

TERCERO.- La empresa Divisas Construcción, S.C.P. tiene formalizada la protección respecto a las contingencias de accidente de trabajo y enfermedad profesional de personal a su servicio mediante Mutua Asepeyo, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales nº 151, no existiendo constancia de que haya incurrido en descubierto en el abono de cotizaciones.

CUARTO.- Iniciada la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS, se dictó resolución en fecha 11.8.2004 por la cual se resuelve declarar al actor afecto de lesiones permanentes no incapacitantes, derivada de accidente de trabajo, baremo 071D, con derecho a percibir una indemnización de 504,85.- euros siendo responsable de su abono la Mutua Asepeyo.

QUINTO.- Reconocido el actor por la UVAMI el 20.5.2004, se dictaminan las siguientes lesiones: "Limitación de la movilidad conjunta de la articulación del hombro en menos de un 50 %.

SEXTO.- Formulada la preceptiva reclamación previa, se desestimó en fecha 2.11.2004, confirmándose la resolución inicial.

SÉPTIMO.- El estado residual del actor es el siguiente: "Ruptura del tendón supraespinoso hombro derecho con limitación de la elevación por encima de 90º".

OCTAVO.- La base reguladora de la incapacidad permanente parcial es de 1.164,38.- euros, existiendo conformidad de las partes.

NOVENO.- Para la incapacidad permanente total, el INSS y la Mutua propusieron una base reguladora anual de 13.923,66,- euros, mientras que por el actor lo fue de 14.062,90.- euros anuales.

DÉCIMO.- El actor comenzó a prestar servicios en la empresa demandada el día 13.6.2003."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora Javier , los demandados Pedro Antonio , Jose Carlos , Divisas Construcciones, SCP y la Mutua Asepeyo, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnaron respectivamente, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia de instancia que estimó en parte la demanda formulada por el actor Javier contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, ASEPEYO, Mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y la empresa DIVISAS CONSTRUCCIÓN, S. C. P., así como las personas físicas de los socios de ésta, Jose Carlos y Pedro Antonio en reclamación de incapacidad permanente total para la profesión habitual derivada de accidente de trabajo, interponen el actor, la Mutua ASEPEYO y la empresa y personas físicas demandadas, sendos Recursos de Suplicación, amparados, el del actor, en los apartados b) y c) del artículo 191 del texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , al objeto de revisar los hechos probados y examinar la infracción de normas sustantivas por entender infringido el artículo 137.4 de la Ley General de Seguridad Social . El recurso de la Mutua, amparado en la letra c) del mencionado artículo 191 de la Ley Rituaria , denuncia la infracción de los artículos 136, 137.1 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con los artículos 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Por su parte el recurso de la empresa DIVISAS CONSTRUCCIÓN, S. C. P., y de las personas físicas Jose Carlos y Pedro Antonio no cita infracción de norma sustantiva alguna. Todos los recursos han sido impugnados por la contraparte, el del actor por la Mutua y empresa y empresarios codemandados codemandados; el de la Mutua y el de la empresa y personas físicas por el actor.

SEGUNDO.- Entrando a conocer previamente del Recurso de Suplicación formulado por el trabajador al solicitar la revisión de hechos probados, postula el actor recurrente la revisión del hecho probado séptimo proponiendo el siguiente redactado alternativo:"SÉPTIMO.- El actor se encuentra afecto de las siguientes lesiones: Limitación de la movilidad conjunta de la articulación del hombro en menos de un 50%, ruptura del tendón supraespinoso derecho y alteración morfológica del tendón largo del bíceps homolateral".

El motivo no puede prosperar, porque los Informes facultativos de parte en los que el recurrente apoya su tesis -folios 43 y 44- no coinciden con otros dictámenes médicos aportados al proceso - Informes obrantes a los folios 140 y 141 de los autos- y, si ante conclusiones distintas, el Juez de instancia al que corresponde valorar la prueba, de conformidad a lo dispuesto en al artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral en relación con el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y que cuenta con el conjunto de dichos medios para formar su convicción y con la apreciación de todos los elementos probatorios, llegó a la conclusión fáctica que se impugna, pues sólo en él reside la inmediación que permite realizar una valoración global de la misma, ésta ha de prevalecer sobre la valoración de la parte recurrente, de acuerdo con la doctrina legal, según la cual, ante la disparidad de diagnóstico, ha de aceptarse el que ha servido de base a la resolución que se recurre si ofrece igual o superior garantía que el que sirve de fundamento para la proposición revisora, ya que el Tribunal "ad quem" únicamente podrá alterar el criterio formado por el Juzgador de la instancia cuando resulte evidente y manifiesto su error en la apreciación de la prueba y ello se desprenda de la sola lectura de la prueba revisable y ello no es posible si, como en el presente caso, ésta es contradictoria entre sí y está formada por informes médicos con resultados diagnósticos diversos, por lo que ha de rechazarse la pretendida modificación revisora postulada por la parte recurrente, amen de que dicha modificación resulta intrascendente para mutar el signo del fallo de la sentencia.

TERCERO.- En cuanto a la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, en el segundo de los motivos de su escrito de recurso, el trabajador demandante, también con correcto amparo procesal, ahora en el apartado c) del ya citado artículo 191 de la Ley procesal laboral, denuncia la infracción del artículo 137. 4 de la Ley General de Seguridad Social que configura la incapacidad permanente total para la profesión habitual, alegando que las lesiones que padece le impiden la realización de las tareas fundamentales de su profesión de peón de la construcción. Por su parte el recurso de la Mutua denuncia la infracción de los artículos 136, 137.1 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con los artículos 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como la inaplicación al caso de autos del artículo 150 de la Ley General de Seguridad Social en relación con el Baremo nº 71 D. Ambos motivos se analizan conjuntamente.

Debe señalarse, previamente, que la empresa recurrente, así como las personas físicas demandadas, socios de ésta, carecen de legitimidad para recurrir la sentencia de instancia respecto de la que ninguna responsabilidad se deriva hacia ellos, por lo que procede, sin entrar a conocer del recurso presentado, por otra parte defectuosamente formulado, desestimar el mismo sin mayor razonamiento.

La incapacidad en cualquiera de sus grados viene referida, según el artículo 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social a la situación del trabajador que después de haber sido sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan su capacidad laboral, no obstando a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente incierta o a largo plazo.

De conformidad al mencionado precepto legal, la invalidez permanente configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de tareas especificas para su profesión (STCT de 08.11.85), y proceder a declarar la invalidez permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia (STS de 26.02.79 ) y con rendimiento económico aprovechable (STCT de 21.01.88), sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia (STS de 11.11.86, 09.11.87, 06.02.87, 06.11.87, 28.12.88 y Sentencias de esta Sala de 25.03.91, 13.03.95 y 15.09.95 , entre otras). Según declara la jurisprudencia para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral (STS de 29.09.87 ) debiéndose realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos (STS de 06.11.87 ), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario (STS de 21.01.88 ).

Por lo demás, debe entenderse por "profesión habitual" ex artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , no un determinado puesto de trabajo, "sino aquélla que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional" y es que conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de 17.01.89 "la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor que se realice en un determinado puesto de trabajo, sino aquélla que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica". Además, las tareas que han de analizarse en relación con las secuelas son las definidas para la categoría profesional en el correspondiente convenio colectivo, y no las que conforman un "puesto de trabajo" en determinada empresa, si son diferentes de aquéllas, que han sido precisamente el objeto de aseguramiento.

La aplicación de esta doctrina jurisprudencial al caso de autos lleva a la desestimación de los motivos del recurso expuestos por ambos recurrentes, pues las dolencias que padece el actor, puestas en relación con su profesión habitual de peón de la construcción no le incapacitan para la realización de las funciones propias de su actividad profesional por cuanto, como razona la sentencia de instancia y la Sala entiende correcto el razonamiento, no se dan disminución de funcionalismo en la extremidad afectada más allá de la limitación de la elevación del hombro derecho por encima del 90%, por lo que no se constata una repercusión funcional relevante con incidencia en la capacidad laboral para dicho oficio que impida al recurrente el ejercicio de las fundamentales tareas de su profesión habitual, pero si una merma significativa valorable en más de un 33%, esto es, en el grado de parcial, en tanto su profesión es la de peón de la construcción y por consiguiente padece una mayor penosidad en el desarrollo de ciertas tareas, sin que ello le anule por completo su capacidad funcional, ya que dispone del apoyo de la extremidad izquierda, no afectada.

En consecuencia, procede desestimar los Recursos de Suplicación interpuestos por el actor y la Mutua patronal de accidentes de trabajo contra la sentencia de instancia, la cual procede confirmar

CUARTO.- Al no gozar la Mutua recurrente del beneficio de asistencia jurídica gratuita, en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 202.3 y 4 y 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , ha de disponerse el mantenimiento del aval que le fue prestado por la Banca March, SA para asegurar el importe de condena, hasta que cumpla la Sentencia o hasta que en cumplimiento de la misma se resuelva su realización, y la pérdida del depósito que constituyó para recurrir, a los que se dará el destino legal cuando la presente sentencia sea firme, y condenar a las recurrentes ASEPEYO y la empresa DIVISAS CONSTRUCCIÓN, S. C. P., así como las personas físicas de los socios de ésta, Jose Carlos y Pedro Antonio a abonar a la Letrada impugnante de sus recursos la cantidad de trescientos euros, cada una de las recurrentes, en concepto de honorarios.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos íntegramente los Recursos de Suplicación formulados por Javier , ASEPEYO, Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales y la empresa DIVISAS CONSTRUCCIÓN, S. C. P., así como las personas físicas de los socios de ésta, Jose Carlos y Pedro Antonio y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 16 de los de Barcelona, el día 5 de mayo de 2005 , en el procedimiento nº 883/04, seguido en virtud de demanda deducida por el actor Javier frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ASEPEYO, Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales y la empresa DIVISAS CONSTRUCCIÓN, S. C. P., así como las personas físicas de los socios de ésta, Jose Carlos y Pedro Antonio en reclamación de Incapacidad permanente Total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo.

Disponemos el mantenimiento del aval que fue prestado para asegurar el importe de condena, hasta que la recurrente cumpla la Sentencia o hasta que en cumplimiento de la misma se resuelva su realización, y la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal cuando la presente Sentencia sea firme, y condenamos a las recurrentes ASEPEYO y la empresa DIVISAS CONSTRUCCIÓN, S. C. P., así como las personas físicas de los socios de ésta, Jose Carlos y Pedro Antonio a abonar a la Letrada impugnante de sus recursos la cantidad de trescientos euros, cada una de las recurrentes, en concepto de honorarios.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.