Sentencia SOCIAL Nº 3107/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1509/2018 de 22 de Mayo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 43155 - 44 - 4 - 2017 - 0016116
F.S.
Recurso de Suplicación: 1509/2018
ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL
ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT
ILMA. SRA. JUANA VERA MARTINEZ
En Barcelona a 22 de mayo de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 3107/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Nicanor frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Tortosa
de fecha 7 de diciembre de 2017 dictada en el procedimiento Demandas nº 197/2017 y siendo recurrido/
a MARMOLES DECORATIVOS, S.L., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y MC MUTUAL, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. JUANA
VERA MARTINEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 8-5-17 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 7 de diciembre de 2017 que contenía el siguiente Fallo: DESESTIMO la demanda presentada a instancia de Nicanor contra el Instituto Nacional de Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, MC Mutual y Mármoles Decorativos SL y absuelvo a los demandados de los pedimentos contra ellos formulados.



SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- El demandante Nicanor nació el día NUM000 -1987 con número NUM001 de afiliación a la Seguridad Social en el Régimen General, siendo su profesión habitual la de marmolista.

(Expediente administrativo)

SEGUNDO.- Iniciado expediente administrativo en solicitud de una declaración de Incapacidad Permanente derivada de accidente no laboral, motivó que fuera examinada la parte actora por el ICAM que originó la propuesta de la misma comisión de evaluación de fecha 19-1-2017, fijándose el siguiente cuadro clínico residual: 2011 ojo derecho perforación ocular intervenida y posterior desprendimiento de retina.

Actualmente agudeza visual con corrección ojo derecho es de percepción luminosa y de 1 en ojo izquierdo.

(Expediente administrativo, informe de ICAM)

TERCERO.- La Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución de fecha 1-2-2017 por la que denegó la prestación por incapacidad permanente por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente. (Expediente administrativo)

CUARTO.- Interpuesta reclamación previa por la parte actora el 21-3-2017, fue desestimada por resolución del INSS de fecha 24-3-2017.

(Expediente administrativo)

QUINTO.- Actualmente el estado residual de la parte actora es el siguiente: 2011 ojo derecho perforación ocular intervenida y posterior desprendimiento de retina. Actualmente agudeza visual con corrección ojo derecho es de percepción luminosa y de 1 en ojo izquierdo.

(Informe ICAM)

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó (Mutual Midat Cyclops), elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida desestimó la pretensión de la parte actora por la que interesaba se le reconociera una incapacidad permanente parcial.

Frente a dicha resolución se alza la parte actora por el cauce de los apartados b ) y c) del artículo 193 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .



SEGUNDO.- A través del primer motivo de recurso, con amparo en el apartado b) del artículo 193 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la parte recurrente interesa las siguientes modificaciones fácticas: 1º) Del hecho probado primero, para adicionar ' oficial de 1ª, con una base reguladora de 1.739'44 euros' lo que deduce de los folios 76-77, 134-136, 92-97 y 155. El motivo ha de prosperar, pues en cuanto a la categoría profesional que se quiere adicionar, se recoge así en el informe de Inspección de Trabajo como conclusión. En cuanto a la base reguladora, se fija la correspondiente al salario que le correspondería conforme al convenio, 1.739'44 euros que vendría a determinar la base de cotización mensual, cuantía que aunque es distinta a la propuesta por la mutua impugnante, tampoco se argumenta al respecto, limitándose a remitirse a lo que alegó en el juicio.

2º) Para hacer constar al hecho probado segundo que se reclama una declaración de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo y no de accidente no laboral. Asímismo, adicionar al final del hecho probado ' El Sr. Nicanor , en la mañana del día 10 de diciembre de 2010 sufrió un accidente laboral mientras trabajaba para la empresa MARMOLES DECORATIVOS S.L. sin contrato desde agosto de 2011, cortando y puliendo piedra con una sierra radial, momento en que se rompió uno de los dientes de la radial que impactó contra su ojo derecho, sufriendo graves lesiones que tardaron en curar seis meses, siendo todos los días impeditivos, de los que 6 días fueron de hospitalización y quedándole como secuela una agudeza visual de 0'15 en ojo derecho sin mejoría con corrección'.

Se estima en parte la adición, únicamente para hacer constar que se interesó la declaración de incapacidad permanente parcial como derivada de accidente de trabajo, lo que es admitido por la parte impugnante. También se admite el relato de cómo aconteció el accidente que se recoge en la sentencia firme dictada por el Juzgado de lo Penal, a efectos de que quede constancia de que las secuelas derivan de accidente de trabajo. No se admite lo relativo a las consecuencias del accidente debiéndose estar al cuadro secuelar fijado en la sentencia recurrida.

Por tanto, el hecho probado segundo se modifica parcialmente en los siguientes términos: '[... derivada de] accidente de trabajo , [...1 en ojo izquierdo] El Sr. Nicanor , en la mañana del día 10 de diciembre de 2011 sufrió un accidente laboral mientras trabajaba para la empresa MARMOLES DECORATIVOS S.L. sin contrato desde agosto de 2011, cortando y puliendo piedra con una sierra radial, momento en que se rompió uno de los dientes de la radial que impactó contra su ojo derecho, sufriendo graves lesiones '.

3º) Para añadir al hecho probado tercero que 'No obstante, la CEI determinó que el actor tenía una incapacidad permanente parcial, y el médico evaluador del ICAM, efectuada la valoración, dictaminó: 'Presunció IP (Incapacidad Parcial)'.

Lo deduce del folio 172.

Se estima parcialmente, por desprenderse de los documentos que refiere, añadiéndose: 'No obstante, la CEI determinó que el actor tenía una incapacidad permanente parcial, y el médico evaluador del ICAM, efectuada la valoración, dictaminó: 'Presunció IP'.



TERCERO.- Entrando en el examen del motivo de censura jurídica formulado frente a la sentencia recurrida al amparo del apartado c) del artículo 193 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 194 y siguientes de la Ley General de la Seguridad Social (RD Legislativo 8/2015) en lo referente a la incapacidad permanente parcial, y jurisprudencia que cita.

El artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social , RD Legislativo 8/2015, de aplicación en atención a la fecha del hecho causante y similar contenido al precedente artículo 137 Ley General de la Seguridad Social (RD Legislativo 1/1994), en su versión mantenida transitoriamente por la Disposición Transitoria 26ª de dicha norma , dispone, para el reconocimiento del derecho a la prestación solicitada -según la interpretación que venía efectuando la jurisprudencia de su precedente artículo 137 Ley General de la Seguridad Social (RD Legislativo 1/1994), conforme a la versión mantenida transitoriamente por la DT 5ª de dicha norma (entre otras, Sentencias de la Sala Social 22 de septiembre , 21 de octubre y 7 de noviembre de 1988 , 9 y 17 de marzo , 13 de junio y 27 de julio de 1989 , y 23 y 27 de febrero y 14 de junio de 1990 )-, que la calificación de incapacidad permanente absoluta está sometida a la condición general de imposibilidad no absoluta pero sí relativa de ejecutar cualquier trabajo retribuido, es decir que, aun pudiéndose ejecutar, exista limitación para su realización en las mismas condiciones de rentabilidad y eficacia de cualquier otro trabajador en el mismo puesto de trabajo, aun cuando pudiera mantenerse un resquicio de capacidad, por otra parte no suficiente para concluir que quien la sufre se encuentra capacitado 'para vivir de su trabajo', esto es, para obtener unas rentas del trabajo que le permitan sostenerse económicamente. Por su parte, el grado de incapacidad permanente parcial, artículos 194.3 de la Ley General de la Seguridad Social (redacción DT 26ª), conforme a la doctrina jurisprudencial que lo ha venido interpretando, lo refiere a la profesión habitual, debiendo declararse dicho grado de incapacidad cuando las lesiones o secuelas menoscaben, en el supuesto de la parcial, el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige, siendo que la disminución de rendimiento que caracteriza a la Incapacidad permanente parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta.

Por lo que se refiere a la valoración de la agudeza visual, el Tribunal Supremo ha venido admitiendo el uso de la escala Wecker, como herramienta de valoración indicativa (en tal sentido, la STS de 21 marzo 2005 , RJ 20055738), declarando que dicha escala ofrece valores aproximados, que han de completarse en cada caso con el análisis de la actividad habitual del trabajador ( STS 4 de mayo 2016, Rcud. 1986/2014 ). Y también con carácter orientativo se ha venido haciendo uso del artículo 37 del antiguo Reglamento de Accidentes de Trabajo , en este sentido, la STS de 21 de marzo de 2005 , recogía que, 'Ciertamente, el derogado art.

37 del Reglamento de Accidentes de Trabajo (Decreto de 22 de junio de 1956) establecía como causa de incapacidad permanente parcial ' La pérdida de la visión completa de un ojo, si subsiste la del otro' añadiendo que Tales disposiciones carecen hoy de eficacia normativa, aunque puedan servir 'de elemento orientador exclusivamente, a falta de otros instrumentos legales que regulen la materia'.

Descendiendo al supuesto de autos, valoradas las dolencias del actor, consistentes en agudeza visual con corrección ojo derecho percepción de luz y de 1 en ojo izquierdo, hay que concluir que la secuela que aqueja al actor consistente en visión monocular hace más penoso el desempeño de su profesión habitual de marmolista que exige una visión de precisión para operaciones como cortar, medir o colocar las piezas de mármol. En apoyo de dicha valoración, mencionar que conforme a la escala Wecker obtendría una valoración combinada de 33%, por lo que estaría dentro de la horquilla de la incapacidad permanente parcial y, en el mismo sentido, el antiguo reglamento de Accidentes de trabajo preveía el referido grado para lo supuesto de pérdida de visión completa de un ojo.



CUARTO.- En lo referente a la condena al abono de la prestación nada argumenta la parte recurrente, pero en atención a la estimación de la pretensión principal procede resolver sobre dicho particular.

Atendido el relato fáctico y la circunstancia de que el actor prestaba servicios sin estar de alta cuando sufrió el accidente de trabajo del que se derivan las secuelas determinantes de la incapacidad permanente reconocida, así como que la mutua tenía cubierta la contingencia -lo que no se cuestiona, admitiendo en el escrito de impugnación su eventual obligación de anticipo-, debe declararse la responsabilidad directa de la empresa en el pago de la prestación, la obligación de anticipo de la Mutua dentro de los límites legales previstos en el art 167.3 párrafo 2º de la LGSS (RD Legislativo 8/2015)y la responsabilidad subsidiaria del INSS y TGSS en caso de insolvencia del sujeto responsable, sea la empresa o la Mutua, conforme a la jurisprudencia, por todas, la Sentencia del Tribunal Supremo 18 de octubre de 2011 (Recurso: 686/2011 ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Nicanor contra la Sentencia de 7 de diciembre de 2017, dictada por el Juzgado de Lo Social núm. 1 de Tortosa en autos núm. 197/17, promovidos por aquél contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, MC MUTUAL y MÁRMOLES DECORATIVOS S.L., en reclamación por incapacidad permanente, y en su virtud declaramos al actor en situación de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo con derecho a percibir 24 mensualidades de su base de cotización mensual con responsabilidad directa de la empresa MARMOLES DECORATIVOS S.L., la obligación de anticipo de la Mutua MC MUTUAL con los límites legales y la responsabilidad subsidiaria del INSS y TGSS en caso de insolvencia del sujeto responsable. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.