Sentencia SOCIAL Nº 3107/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 763/2020 de 28 de Julio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA -SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 27028 44 4 2016 0000933
Equipo/usuario: MM
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000763 /2020-RMR
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000299 /2016
Sobre: ACCIDENTE DE GRADO
RECURRENTE/S D/ña FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES
Nº 61
ABOGADO/A: FERNANDO JOSE BLANCO ARCE
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Geronimo , GRAFICAS INTEGRALES
COGAMI SL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CARLOS LOPEZ CASTRO ,
PROCURADOR: , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , ,
ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA. SRª. Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR
ILMA. SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
A CORUÑA, A VEINTIOCHO DE JULIO DE DOS MIL VEINTE.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000763/2020, formalizado por el LETRADO D. FERNANDO BLANCO ARCE,
en nombre y representación de FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES
PROFESIONALES Nº 61, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de LUGO en el procedimiento
SEGURIDAD SOCIAL 0000299 /2016, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª RAQUEL NAVEIRO
SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Geronimo presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61, GRAFICAS INTEGRALES COGAMI SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintiséis de junio de dos mil diecinueve.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.-Don Geronimo , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000 , nacido el día NUM001 .1974, fue calificada como incapacitado permanente en grado de total para su profesión de Peón Siderometalurgia en resolución de INSS de fecha 8.5.2002, derivada de accidente no laboral tras secuelas postraumáticas 'Fractura meseta tibial derecha' lo que contraindicaba rendimiento físico.

SEGUNDO. -En el año 2011 la situación de Incapacidad Permanente Total fue sometida a revisión y en resolución de la Dirección Provincial del INSS de Lugo de fecha 24.6.2011 se determina que presenta la misma patología que a la fecha de IPT de 2002, persistiendo la limitación funcional.

TERCERO.-El demandante inició nueva actividad laboral en fecha 25.2.2008 como operario de diseño gráfico por cuenta de la empresa 'Gráficas Integrales Cogami SL'. El trabajador inicia nuevo proceso de IT el día 9.3.2012 que agotó el plazo máximo de duración y en fecha 12.3.2014 Inspección Médica resuelve dar el alta médica. En esa fecha el INSS en procedimiento de IP iniciado durante el transcurso de esta situación de IT resuelve que la situación patológica del trabajador es similar a la que padecía en mayo de 2002 y por la que fue declarado en situación de IPT para su profesión de peón siderometalurgia. Frente a dicha resolución el actor formuló reclamación previa que fue desestimada por resolución de 12.5.2014 en base a que las nuevas lesiones no le incapacitan en alguno de los grados previstos en la ley para la profesión de operario de artes gráficas.

CUARTO.- En fecha 3.2.2015 el actor reinicia proceso por recaída que fue aceptado como accidente de trabajo por la Mutua FREMAP, declarándose en consecuencia la contingencia profesional de la IT iniciada el 3.2.2015 por recaída del proceso iniciado por accidente ocurrido el 9.3.2012.El 29.9.2015 la Mutua FRMAP emite alta por propuesta de incapacidad, que da lugar al inicio de expediente de Incapacidad Permanente, tratado como de revisión de incapacidad, dictándose resolución en fecha 30.11.2015 que declara al actor en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión de técnico de Imprenta, derivada de accidente de trabajo, con las limitaciones orgánicas y funcionales 'para tareas que conlleven bidepedestación prolongada, sobrecarga de miembros inferiores, deambulación por terrenos irregulares, sobrecarga de C. Lumbar'. Frente a dicha resolución el actor formuló reclamación previa que fue desestimada por resolución de 24.2.2016.-

QUINTO.-La base reguladora es la de 1082,81 euros mensuales, y la fecha de efectos 30.11.2015.-

SEXTO.-Presenta el siguiente cuadro clínico residual: PENSIONISTA DESDE ABRIL DE 2002 PARA SU PROFESIÓN DE PEÓN SIDEROMETALURGIA POR FRACTURA MESETA TIBIAL DERECHA.ACTUALMENTE PRESENTA DISCECTOMIA L4-L5 Y L5-S1, ARTRODESIS L4-S1 CON LIMITACIÓN DE MOVILIDAD LUMBAR, LIMITADO EN ÚLTIMOS GRADOS DE GIROS,LATERALIZACIONES Y EXTENSIÓN, LIMITACIÓN DE LA FLEXIÓN LUMBAR CONDISTANCIA DEDO SUELO DE 50 ILMO. SR. D. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO'.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Geronimo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, GRÁFICAS INTEGRALES COGAMI, S.L. y la MUTUA FREMAP, declaro que el demandante se encuentra en situación de incapacidad permanente ABSOLUTA para todo trabajo con el derecho al percibo de una pensión vitalicia y mensual equivalente al 100% de su base reguladora que se corresponde con 1082,81 euros con efectos desde el 30.11.2015, más los incrementos legales correspondientes, condenado a los demandados a estar y pasar por esta declaración y a la Mutua FREMAP a que por subrogación en las obligaciones de la empresa haga efectivo el abono de la prestación.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda presentada por la parte actora y declara a D.

Geronimo afecto de una IPA derivada de accidente de trabajo, con el derecho al percibo de una pensión vitalicia mensual equivalente al 100% de su base reguladora que se corresponde con 1082,81 euros con efectos desde el 30.11.2015, más los incrementos legales correspondientes , condenando a los demandados por estar y pasar por dicha declaración con condena a la Mutua Fremap al abono de la misma.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la Mutua condenada y formula recurso de suplicación en el que solicita que se estime el recurso interpuesto y se deje sin efecto el pronunciamiento de instancia, considerando adecuada a derecho la resolución dictada por la Dirección Provincial del INSS de Lugo, que resolvió declarar al actor afecto de una IPT para su profesión habitual. El recurso ha sido impugnado por la representación de la parte actora, quien solicita su desestimación.



SEGUNDO.- La recurrente, sin discutir el relato de hechos probados, formula su recurso al amparo del art 193 c) de la LRJS señalando que la sentencia de instancia infringe por indebida aplicación, el art. 194.1.c) del TRLGSS 8/2015, en redacción dada por DT 26 , argumentando que la situación del actor, a la fecha del causante no avala el pronunciamiento judicial y ello porque sus limitaciones no le excluyen de la realización de trabajados sedentarios o semisedentarios, Señala que el hecho de que se haya reconocido una IPT para su profesión de técnico de imprenta no implica de por sí una incapacidad permanente absoluta, porque como razona el INSS no hay incremento del grado de incapacidad, y ello porque el propio actor señala que en dicho trabajo se realizaba una carga de columna lumbar y que hay más actividades que puede realizar con total rentabilidad.

La parte actora impugna el recurso señalando que la sentencia de instancia es ajustada a derecho ya que no le reta ninguna capacidad laboral; a tal efecto argumenta que el cuadro patológico del actor es incompatible con cualquier tipo de trabajo que exige, por definición, un mínimo de rendimiento y asiduidad, condiciones en las que no está el actor.

El art. 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en relación con la DT 26 de la misma norma, (anterior art. 137 LGSS) dispone que la incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez. Añadiendo en el punto 5 que 'Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio', y en su punto 4 que 'Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

Aplicando la jurisprudencia interpretativa del anterior art. 137 LGSS y en lo que se refiere al grado de incapacidad permanente, que entendemos que es perfectamente aplicable a la nueva redacción, el grado de absoluta solo será procedente cuando la capacidad laboral del paciente es tan mínima que las posibilidades de acceso al mundo laboral del mismo son nulas , ya que ' toda actividad profesional requiere un mínimo de dedicación, rendimiento y diligencia, que precisa en cualquier caso una aptitud laboral que en razonable medida sea valorable en el ámbito del mercado de trabajo ( STS de 24-4-90 Ar. 3494), puesto que la prestación de un oficio, por liviano o sedentario que sea, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante la jornadas y estar en condiciones de consumar una tarea que aun siendo leve demanda en cierto grado de atención y una moderada actividad física ( STS de 27-2-90 Ar. 1243), de manera que a los efectos de calificación de la incapacidad permanente la actividad laboral implica no sólo la posibilidad de realizar el trabajo, sino de efectuarlo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia de modo continuo durante toda la jornada laboral y la necesidad de consumarlo en régimen de dependencia de un empresario durante la jornada laboral, sujetándose a un horario, actuando consecuentemente con las exigencias que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden prestablecido y en interpelación con los quehaceres de otros compañeros, en cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención, que son indispensables incluso en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se den un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario, pues de no coincidir ambos no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias, al ser incuestionable que el trabajador ha de ofrecer unos rendimientos socialmente aceptables ( STS 22 de septiembre y 21 de octubre de 1998, 3 de febrero, 17 de marzo y 13 de junio de 1990 entre otras muchas).

Y todo ello teniendo presente que no cabe equiparar la inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier labor, tal como se desprende de la lectura del art. 198.2 TRLGSS precepto que establece las pensiones vitalicias en caso de invalidez absoluta o de gran invalidez no impedirán el ejercicio de aquellas actividades, sean o no lucrativas, compatibles con el estado del inválido y que no representen un cambio en su capacidad de trabajo a efectos de revisión.

La lectura conjunta de la antedicha doctrina y del relato fáctico de la sentencia de instancia obliga a estimar el recurso presentado ya que la situación que presenta el actor, a la fecha del hecho causante, y tal como se desprende del hecho probado sexto, le limita básicamente a nivel de aparato locomotor y para ciertos requerimientos físicos, pero no para todo tipo de tareas o actividades. Y así sus patologías se concretan en: DISECTOMÍA L4-L5 y L5-S1, ARTRODESIS L4-S1 CON LIMITACION DE MOVILIDAD LUMBAR, LIMITADO EN ÚLTIMOS GRADOS DE GIROS, LATERALIZACIONES Y EXTENSIÓN, LIMITACIÓN DE LA FLEXIÓN LUMBAR CON DISTANCIA DEDO SUELO DE 50 CM. Es cierto que la sentencia de instancia hace referencia a que el actor ya ha sido previamente declarado afecto de IPT para peón siderometalurgia, y que añade que la profesión para que la que ahora se le declara incapaz es de tipo sedentario. Pero no podemos compartir esa argumentación habida cuenta que la declaración de incapacidad permanente total es en relación a la profesión habitual es de técnico de imprenta (hecho probado cuarto), no para la de delineante o dibujante técnico, ya que no es lo mismo ser operario de diseño gráfico, como indica la parte actora, que la profesión que se reconoce como habitual por la Entidad Gestora y la Mutua para la que se le declara afecto que es, reiteramos, la de técnico de imprenta. Un técnico de imprenta exige una carga biomecánica a nivel lumbar, así como una bipedestación estática importante, mientras que un operario de diseño gráfico no tiene requerimientos físicos a ese nivel, ya que la carga biomecánica a nivel lumbar es media, y la bipedestación tanto estática como dinámica es mínima.

Por todo lo dicho el actor a la fecha del hecho causante que ahora nos ocupa, está incapacitado para su profesión habitual de técnico de imprenta - como de hecho se le reconoce en vía administrativa- pero no para toda profesión u oficio; es por ello que en el momento del hecho causante ahora enjuiciado no puede ser encuadrado dentro de una incapacidad permanente absoluta, y al no haberlo declarado así la Juzgadora de instancia, su resolución es merecedora del reproche jurídico contenido en el recurso de suplicación presentado, por lo que procede, previa estimación de éste, dictar un pronunciamiento revocatorio del recurrido, con la libre absolución de la Mutua recurrente.



TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 203 y 235 de la LRJS no procede efectuar una especial condena en costas, y acordar que se le devuelva la Entidad recurrente el depósito efectuado así como el capital coste ingresado a efectos de recurso de suplicación.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación.

Fallo

Que estimando íntegramente el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. Fernando Blanco Arce, actuando en nombre y representación de la Mutua FREMAP contra la sentencia de fecha veintiséis de junio de dos mil diecinueve, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Lugo, en autos 299/2016 seguidos a instancia de D. Geronimo , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa GRAFICAS INTEGRALES COGAMI S.L. y la Mutua recurrente, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida dejando sin efecto la declaración de incapacidad permanente absoluta que contiene y desestimando las pretensiones de la actora deducidas en la demanda rectora de autos.

Sin costas. Devuélvase a la entidad recurrente el depósito efectuado así como el capital coste ingresado a efectos de recurso de suplicación MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.