Sentencia SOCIAL Nº 3108/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3389/2019 de 15 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Recurso de Suplicación 3389/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 003389/2019
Ilmas. Sras.
Dª. Inmaculada C. Linares Bosch, presidente
Dª. Mª Esperanza Montesinos Llorens
Dª. Ana Sancho Aranzasti
En Valencia, a quince de septiembre de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 003108/2020
En el recurso de suplicación 003389/2019, interpuesto contra la sentencia de fecha 08-02-2019, dictada por el
JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE ALICANTE, en los autos 000842/2016, seguidos sobre invalidez, a instancia
de Dª. Rafaela defendida por el Letrado D. Manuel Fernandez Sanchez, contra INSTITUTO NACIONAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MC MUTUAL defendida por la
Letrado Dª. Maria Jesus Almenar Lluch, MUTUA ASEPEYO defendida por el Letrado D. Juan carlos Gutierrez
Rubio, SERUNIÓN, S.A. defendida por la Letrado Dª. Maria Luisa Rodriguez Ruiz y T-CUIDA SERVICIOS DE
ALIMENTACION TIEMPO LIBRE Y CATERING S.L. defendida por el Letrado D. Jose Maria Barroso Gonzalez, y
en los que es recurrente Dª. Rafaela , ha actuado como ponente la Ilma. Sra. Dª. Ana Sancho Aranzasti.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Estimo parcialmente la demanda presentada por Doña Rafaela frente a INSS y TGSS, Mutual, Asepeyo, Serunion SA y T-.Cuida servicios de Alimentación Tiempo Libre y Catering, declarando que está afecta a Lesiones Permanentes Invalidantes derivadas de accidente de trabajo, e indemnizables conforme a Baremo 100 en 860 euros y conforme a Baremo 110 en 2130 euros, siendo el importe íntegro el de 2990 euros, siendo responsable de su abono MC Mutual, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiara del INSS. Absuelvo de los pedimentos deducidos frente a ellos a Asepeyo, Serunion SA y T-Cuida servicios de Alimentación Tiempo Libre y Catering.'.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- Doña Rafaela , con NIF nº : NUM001 y n1 de afiliación a la Seguridad Social: NUM000 ,de profesión habitual cuidadora infantil y trabajando para Serunion SA, que tenía cubiertas las contingencias profesionales con MC Mutual, al corriente de pago de sus obligaciones, inició una incapacidad temporal por accidente de trabajo el 9 de diciembre de 2014 con diagnóstico de fractura del extremo superior de tibia cerrada, siendo dada de alta el 28 de septiembre de 2015.(Expediente adminsitrativo).

SEGUNDO.- MC Mutual propuso el 8 de octubre de 2015 al INSS la declaración de la actora como afecta de Lesiones permanentes No invalidantes dictándose resolución el 6 de noviembre de 2015 que denegó la incapacidad por precisar continuar tratamiento para la estabilidad de las lesiones, reponiendo la incapacidad temporal por accidente de trabajo. El 14 de octubre de 2015, la Sra. Rafaela inició una incapacidad temporal con diagnóstico de fractura del extremo superior de tibia- cerrada, que fue declarado por el INSS, en expediente de determinación de contingencia, accidente de trabajo mediante resolución de 12 de enero de 2016 al derivarse de la misma dolencia que motivó el periodo anterior de incapacidad temporal por accidente de trabajo, declarando la responsabilidad de MC Mutual en el importe de la base reguladora del primer proceso de IT y de Asepeyo en la diferencia en el importe del subsidio correspondiente, abonando Asepeyo la diferencia. (Expediente administrativo).

TERCERO.- En resolución de 29 de agosto de 2016, la Sra. Rafaela fue declarada afecta de lesiones permanentes no invalidantes, por extensión residual entre 135 y 180 grados en rodilla, indemnizables conforme al baremo 100 en 8'0 euros, y cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores, indemnizables conforme a baremo 110 en 540 euros, ascendiendo el total a 1400 euros, con responsabilidad de Mutual. Presentada reclamación previa el 3 de octubre de 2016, fue desestimada el 15 de noviembre de 2016. (Expediente administrativo).



CUARTO.- Losrequerimientos de la profesión de cuidadora en centros educativos infantiles, monitora infantil , son moderados en carga física, biomecánica de columna, hombro, codo, cadera y rodilla, siendo intensos en bipedestación dinámica y en manejo de carga. (Guía de valoración profesional del INSS- iura novit curia).



QUINTO.- La demandante, tras ser intervenida el 11 de diciembre de 2014 con reducción y osteosíntesis con placa y tornillos de la fractura de meseta tibial izquierda causada en el accidente de trabajo, así como artrolisis artroscópica el 10 de abril de 2015, con artroscopia de revisión y retirada del material de osteosíntesis el 29 de abril de 2016, presenta patología crónica, descartándose nueva intervención quirúrgica, teniendo movilidad conservada en rodilla izquierda, precisando analgesia para el dolor, estando limitada para actividades de altos requerimientos físicos de rodilla izquierda, como posición en cuclillas o arrodillada.Como secuela, también le ha quedado una cicatriz quirúrgica de 2 cm en cara antero-interna de rodilla izquierda, así como cicatriz de 14 x1 en zona más ancha, en cara anterior de rodilla izquierda. (Informe médico forense- diligencia final).

SEXTO.- La Base reguladora de la Incapacidad Permanente por accidente de trabajo es de 460,20 euros mensuales y de la Incapacidad Permanente Parcial 462,51 euros mensuales por 24 mensualidades: 11.100,24 euros.

(Documental acompañado en diligencia final por Mutual). SÉPTIMO.- Se ha agotado la vía administrativa.'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por parte de Dª. Rafaela impugnandose po Asepeyo, MC MUtual, T- Cuida Servicios de Alimentacion Tiempo Libre y Catering, S.L.. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Dictada sentencia por el Juzgado de lo Social número 1 de Alicante en fecha 8 de febrero de 2019, interpone recurso de suplicación la representación letrada de Doña Rafaela , al estimarse parcialmente su demanda, manteniendo el reconocimiento de Lesiones Permanentes No Invalidantes, pero elevando el importe de la indemnización.



SEGUNDO.- Los motivos primero y segundo, redactados al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS, persiguen la revisión de los hechos declarados probados en la resolución de instancia y en ellos, se realizan las siguientes peticiones: 1º.- Al motivo primero, se pide la modificación del hecho probado cuarto, proponiendo añadir a su redactado lo siguiente: ' Los cuidadores de niños en guarderías y centros educativos cuidan y vigilan a niños, ya sea antes o después de la escuela, en vacaciones o diariamente, en guarderías y centros educativos.

Entre sus tareas se incluyen: - Ayudar a los niños a bañarse, vestirse y comer; - Jugar con los niños o entretenerles leyendo o contando cuentos en guarderías; - Ayudar a preparar materiales y objetos para actividades educativas y recreativas; - Controlar la conducta de los niños y orientar su desarrollo social; - Mantener la disciplina y recomendar o adoptar otras iniciativas para controlar la conducta de los niños; - Cobservar y vigilar sus juegos...(Guía de valoración profesional del INSS -iura novit curia)'.

Esta petición no puede ser estimada, pues al margen de que la guía de valoración puede ser examinada por esta Sala en cualquier momento, tampoco se añadiría nada nuevo con las apreciaciones que se pretenden introducir, pues es un hecho notorio las funciones que comporta la profesión de cuidadora en centro infantil.

2º.- Al motivo segundo, se pretende la revisión del hecho probado quinto, proponiendo el siguiente redactado: '

QUINTO.- La demandante, tras ser intervenida el 11 de diciembre de2014 con reducción y osteosíntesis con placa y tornillos de la fractura de meseta tibial izquierda causada en el accidente de trabajo, así como artrolísis artroscópica el 10 de abril de 2015, con artroscopia de revisión y retirada del material de osteosíntesis el 29 de abril de 2016, presenta patología crónica, descartándose nueva intervención quirúrgica, teniendo movilidad conservada en rodilla izquierda, presenta Dolor Global sin localización precisa y Mala tolerancia ainestabilidad por déficitdestok en rodilla izquierda , precisando analgesia para el dolor. El dolor se incrementa con esfuerzos, como subiry bajar escaleras, deambulación ybipedestación prolongadas , estando limitada para actividades de altos requerimientos físicos de rodilla izquierda, como posición en cuclillas o arrodillada, debiendo ser infiltradaen la rodilla izquierda en abril/18.

En la actualidad presenta cambios quirúrgicos, rotura de cuerno anterior del meniscoexterno, condropatía degenerativa femorotibial externa grado 1-2, condromalaciarotuliana incipiente.

Como secuela, también le ha quedado una cicatriz quirúrgica de 2 cm en cara antero-interna de rodilla izquierda, así como cicatriz de 14 x 1 en zona más ancha, en cara anterior de rodilla izquierda (Informe médico forense- diligencia final)'.

Sustenta dicha petición en informe del Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología de la Mutua Asepeyo, resonancia magnética e informe médico forense.

La revisión propuesta no puede ser estimada, pues lo que se pretende con ella es sustituir la valoración probatoria llevada a término por la Juez a quo, constatando las dolencias que tuvo por acreditadas tras la valoración conjunta de la prueba practicada, debiendo recordarse que conforme a reiterada doctrina, 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud (art . 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala 'a quo') por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. Y como consecuencia de ello se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes'[ SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009 ), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010 )].



TERCERO.- Ex art. 193 c) LRJS, se formula el tercer motivo de recurso, denunciándose la infracción de los arts.

193.1 y 194.1 LGSS. Sostiene la recurrente que las dolencias que padece, de carácter crónico y degenerativo, le impiden desempeñar su profesión habitual pues le impiden cargar a los niños, transportarles, agacharse y ponerse de rodillas o en cuclillas.

Consecuencia de lo anterior, concluye que debe reconocerse un grado de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial, derivada de accidente de trabajo, estimándose el recurso interpuesto.

La incapacidad permanente total, prevista y regulada por el art. 194.4 LGSS inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, debiendo valorarse para su apreciación, las limitaciones funcionales que acarrea más que la índole y naturaleza de los padecimientos las originan, pues son las limitaciones y no las lesiones en sí mismas las que van a impedir a una persona desarrollar un concreto trabajo o todos ellos, pues unas limitaciones pueden resultar determinantes de la imposibilidad de realizar una tarea, e implicar una incapacidad, y ser intrascendentes para otra profesión, a pesar de derivar de las mismas lesiones.

El carácter profesional de esta incapacidad permanente obliga a poner en relación dos términos: las limitaciones orgánicas y funcionales del trabajador y los requerimientos físicos y psíquicos de su profesión habitual, habiendo precisado el Tribunal Supremo que esta inhabilitación no se refiere exclusivamente a la imposibilidad física sino también a la aptitud para realizar las tareas esenciales con un mínimo de capacidad y eficacia ( sentencias del TS de 26-2-1979 y 22-12- 1986 y auto de 5-12-2003, recurso 2935/2003).

La situación de Incapacidad Permanente Parcial debe partir de la repercusión efectiva que las dolencias padecidas por el trabajador puedan tener en su oficio habitual, debiendo superar, en el caso de aquélla, un 33% del rendimiento normal para dicha profesión, ostentando los padecimientos el carácter de previsiblemente definitivos. A mayor abundamiento, cuando se trata de analizar la incapacidad permanente parcial, se ha de tener en cuenta no sólo la disminución del rendimiento, sino también la minoración en la capacidad de trabajo productiva entendiendo que, aún sin merma del rendimiento, o sin reducción de las percepciones salariales, se ha de reconocer una incapacidad permanente parcial siempre que el trabajador haya de emplear un mayor esfuerzo físico para mantener tal rendimiento.

Atendiendo a los hechos declarados probados, la Sra. Rafaela , de profesión cuidadora infantil, sufrió un accidente de trabajo por el que le fueron reconocidas lesiones permanentes no invalidantes, indemnizándose en 1.400 euros conforme a baremos 100 y 110.

Fue intervenida el 11-12-2014 con reducción y osteosíntesis con placa y tornillos de la fractura de meseta tibial izquierda, y posterior retirada del material de osteosíntesis el 29-4- 16.

Presenta movilidad conservada en rodilla izquierda, precisando analgesia para dolor, estando limitada para actividades de altos requerimientos físicos de rodilla izquierda, como posición de cuclillas o arrodillada.

Y si bien es cierto que la profesión de cuidadora infantil requiere la adopción de posturas forzadas, las mismas pueden verse alternadas con posturas de bipedestación o sedestación; asimismo, las exigencias físicas si bien moderadas, no se pueden calificar de intensas y el dolor puede verse mitigado por la medicación.

De todo ello se desprende que esta Sala entiende, al igual que hizo la Juez a quo, que la Sra. Rafaela no se encuentra en ese momento en una situación que le haga tributaria de un grado de incapacidad permanente parcial, pues su rendimiento no se ve afectado en un porcentaje superior al 33%; ni tampoco total, pues no se encuentra impedida para llevar a cabo las principales tareas de su profesión.

Por tanto, el recurso ha de ser desestimado y confirmada en su integridad la resolución de instancia.



CUARTO.- No procede la imposición de costas, al gozar la recurrente del beneficio de justicia gratuita ( art.

235.1 LRJS).

En virtud de lo expuesto

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de DOÑA Rafaela frente a la Sentencia dictada el 8 de febrero de 2019 por el Juzgado de lo Social número 1 de Alicante, en autos número 842/2016 seguidos a instancia de la precitada recurrente frente a INSS, TGSS, MC MUTUAL, MUTUA ASEPEYO, SERUNIÓN S.A Y T-CUIDA SERVICIOS DE ALIMENTACIÓN, TIEMPO LIBRE Y CATERING S.L; y en consecuencia, confirmamos íntegramente la resolución recurrida. Sin imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 3389 19, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico.

Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.