Sentencia Social Nº 3109/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 167/2008 de 16 de Abril de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

MDT

IL·LM. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

IL·LM. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

IL·LM. SR. EMILIO DE COSSIO BLANCO

Barcelona, 16 d'abril de 2009

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 3109/2009

En el recurs de suplicació interposat per Amadeo a la sentència del Jutjat Social 6 Barcelona de data 8 d'octubre de 2008 dictada en el procediment núm. 167/2008 en el qual s'ha recorregut contra la part Caixa d'Estalvis de Catalunya, ha actuat com a ponent Il·lm. Sr. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ.

Antecedentes

Primer. En data 28.02.08 va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre Acomiadament en general, en la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 8 d'octubre de 2008, que contenia la decisió següent:

"Que desestimo en su pretensión principal y subsidiaria la demanda en materia de despido se ha seguido en este Juzgado a instancia de Amadeo , contra CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA y por ello absuelvo a la mencionada demandada al entender que no ha existido un despido, sino una jubilación del trabajador por edad obligatoria."

Segon. En aquesta sentència es declaren com a provats els fets següents:

1.- Amadeo , con DNI NUM000 ha prestado sus servicios por cuenta y orden de CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA (Caixa Catalunya en adelante) con la categoría profesional de oficial superior nivel VI, antigüedad en la empresa de 29 de julio de 1965 y salario bruto mensual con prorrata de pagas de 6.300 euros.

2.- Mediante carta de 09/01/2008 por Caixa Catalunya se comunica al actor que "per mitjá de la present li comuniquem que el porper día 31 de gener passarà a causa baixa a l'entitat per pasar a la situación de jubilació, de conformitat amb el que disposa l' article 7 del vigent Conveni Col·lectiu de Caixes d'Estalvis per els anys 2007-2010.

3.- En prensa y concretamente en fecha 18/04/2008 ha aparecido noticias en las secciones económicas como las aparecidas en el periódico El Pais y en La vanguardia que señalan que la entidad ha llegado a las 1.200 oficinas abiertas culminando así la expansión territorial prevista en el plan 2005-2007. Y en concreto se apunta en la noticia del periódico La vanguardia que "la caja prevé Ahora aperturas selectivas y explora nuevos canales para crecer.

4.- En fecha 30/12/2004 se alcanzó un acuerdo sobre el establecimiento de un sistema de jubilación parcial en Caixa de Catalunya entre la representación empresarial y la representación de los trabajadores (sindicatos CC.OO. UGT, Sindicat d'estalvi de Catalunya, Sindicato de empleados de Cajas, Confederación sindical independent de Caixes d'estalvis), acuerdo clectivo sindical de empresa a fin de regular el acceso a la situación de jubilación mediante el mecanismo de la jubilación parcial vinculada a un contrato de relevo. Señala dicho acuerdo su ámbito de aplicación entre los empleados en activo de la Caixa de Catalunya haciendo referencia a los parámetros de edad (58 años o más a 31/12/2005 como fecha final en que poder acreditar la edad y 59 años o más a 31/01/2006) con una antigüedad en la entidad ( 10 años a 31/12/2004)

Establece el pacto el compromiso de solicitud de jubilación a tiempo parcial, al cumplir los empleados 60 años, si no los tenían al adherirse, y suscripción simultánea de contrato equivalente a 15% de la jornada y que al cumplir 5 años los empleados solicitaría la jubilación ordinaria. A la vez el propio pacto señala que Caixa de Catalunya suscribirá con estos empleados un acuerdo (que se acompaña por anexo al pacto) mediante el que pasaran a la situación de permiso retribuido con puesta a disposición de la Entidad, y después de referirse también a las condiciones de la situación de jubilación parcial, termina señalado que, de conformidad con el art. 12.6 E.T . el contrato de relevo debe de celebrarse con trabajadores desocupados por tiempo indefinido y se celebrara a tiempo completo y que el puesto de trabajo del relevista corresponderá la mismo grupo profesional del trabajador sustituido jubilado parcialmente.

Dicho acuerdo reconoce que una vez lleguen los trabajadores jubilados parcialmente a la edad de 65 años, solicitaran la jubilación total.

5.- El actor es representante de los trabajadores por el sindicato CC.OO. teniendo reconocido el disfrute de 35 horas crédito horario.

6.- La Caixa Catalunya se rige el Convenio Colectivo de las Cajas de ahorro para los años 2007-2010 (BOE 30/11/2007 núm 287) vigente para los años 2007-2010 que en su art 7 contempla que a partir de la entrada en vigor del mismo la edad obligatoria de jubilación a los 65 años si al cumplir esa edad el trabajador puede acreditar las cotizaciones necesarias para acceder al 100% de la base reguladora o en su defecto a la primera edad en que pudiera acreditar dichas cotizaciones.

En el mismo convenio se contempla en la D.A.1ª bajo la rúbrica compormiso de creación de empleo. Continuando su política de expansión de empleo, las Cajas de Ahorros asumen el compormiso de crear 3.000 empleos brutos a nivel sectorial en el periodo 2007-2010,

7.- Mediante carta de 09/01/2008 por Caixa Catalunya se comunica a Llibert Llevaries (1687- Vilafranca- La Girada-) "per mitja de la present li comuniquem que el porper día 31 de gener passarà a causa baixa a l'entitat per pasar a la situación de jubilació, de conformitat amb el que disposa l' article 7 del vigent Conveni Col·lectiu de Caixes d'Estalvis per els anys 2007-2010 .

La carta se dirigió a una oficina donde el Sr. Mariano estaba destinado prestando servicios.

8.- comforme a los datos estadísticos publicados en el anuario de Cajas de Ahorro de 2006, en ese año se contabilizaban 124.139 empleados. Ese mismo dato para 31-12-2007 asciende hasta 131.933. En el caso de caixa de Catalunya en el periodo 1-1-07 a 30/04/2008 se haincrementado en 600 empleados netos ( 970 empleados y de aquellos 370 bajas)

9.-El actor tiene más de 65 años, en concreto 66 años.

10.-El acogimiento al acuerdo de prejubilación de Caixa de Catalunya es voluntario para cualquier trabajador de la empresa.

11.- En la empresa no hay ningún empleado con más de 65 años.

12.- El actor recibió la comunicación de la empresa de fecha 09/01/2008 estando adscrito al 0008-Administración de Credits. En fecha 04/02/2008 al destino 0008 Administració de credits fue adscrito el empleado de la Caixa de Catalunya Luis Carlos .

13.-Los actores han intentado conciliación previa, agotando a sí tal vía.

Tercer. Contra aquesta sentència la part actora va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària que el va impugnar. Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

PRIMER. Es deriven pacíficament de les presents actuacions els següents elements fàctics concurrents:

a)L'actor, de seixanta-sis anys d'edat, és representant sindical a l'empresa demandada.

b)En data 30.12.2004 s'assolí un acord en la referida mercantil pel que es regulava la jubilació parcial en l'esmentat àmbit, en les condicions i avantatges que es recullen en el fer provat quart. Es tracta, sense perjudici d'allò que després direm, d'una mesura més propera a un pla de prejubilació, atès que regula la figura del permís retribuït amb posada a disposició de la Caixa de Catalunya amb caràcter previ a la jubilació parcial.

c)Tot i poder-se acollir a l'esmentat pla, el demandant no ho feu, continuant prestant els seus serveis i la seva representació

d)En el BOE de 30 de novembre de 2007 es publicà el conveni col lectiu del sector de Caixes d'Estalvis per al període 2007-2010. En el seu art. 7 es preveïa la jubilació forçosa dels assalariats majors de 65 anys que complissin amb els requisits generals per accedir a la dita prestació amb el 100 per de la base reguladora.

e)En data 9 de gener de 2008, Caixa de Catalunya li comunicà l'extinció contractual per l'anterior motiu

f)Conforme el relat fàctic només el dit treballador i un altre que consta en el fet provat setè continuaven prestant els seus serveis després de l'edat mínima de jubilació.

Formulada demanda per acomiadament nul, la jutjadora del primer grau ha desestimat la dita pretensió, pel que s'articula ara recurs de suplicació.

Abans de donar resposta als varis motius que s'articulen per la part actora, vol la Sala fer un aclariment inicial. En efecte, escau observar com el recurs indica en varis dels seus punts que el conveni col lectiu rector ha estat anul lat per sentència de l'Audiència Nacional posterior a la vista oral. Per bé que en cap moment s'articula aquesta consideració com a motiu autònom, hem d'observar que en forma reiterada s'afirma que l'esmentat pronunciament determina que l'obligació de jubilació allà plasmada hagi desaparegut. No obstant, és aquesta una afirmació que la Sala ha de matisar. Tot i que la sentència que es cita no s'identifica en forma expressa o indirecta, ha de tractar-se de la recaiguda en les actuacions 107/2008, número 58/2008, de 21 d'octubre. I certament, el dit pronunciament -del què no consta fermesa- estableix la il lícita constitució del banc social en la negociació de l'esmentat conveni, declarant-se'n la nul litat del procés negociador des del dit moment amb efecte exprés també de nul litat de la norma col lectiva per il legalitat. No obstant, el dit pronunciament contempla en forma expressa en el seu darrer fonament jurídic, en relació a la STC 73/1984: "Esta declaración no afecta a los derechos nacidos al amparo del convenio anulado con anterioridad a su anulación, en este aspecto no se da eficacia retroactiva a la declaración de nulidad". I és clar, en conseqüència, que haurem d'estar en tot cas a la salvaguarda de drets -i, lògicament, també d'obligacions- que la pròpia sentència predetermina per al dit interí. Consideració a la què hem forçosament d'afegir que el nou conveni ha estat publicat en el BOE de 10 de març passat, amb contingut pràcticament idèntic a l'anterior.

SEGON. Per la via de l'apartat a) de l'art. 191 TRLPL es denuncia com a primer motiu de suplicació la infracció d'allò previst als arts. 94.2, 96 i 179.2TRLPL en relació a l' art. 24.1 CE . La tesi del recurs en aquest punt, succintament narrada passa per la consideració que en el tercer altresí de la demanda es sol licità l'aportació per la demandada a l'acte del judici d'una sèrie de documents -significativament, el llibre de plantilla de l'empresa i el llistat de treballadors que s'ha acollit al permís especial retribuït-, sense que aquest requeriment fos complert per la demandada, tot i haver-se acordat pel jutjat. I es considera que la no aportació de l'esmentada documental és transcendent -la qual cosa es relaciona amb la indefensió al legada-, doncs s'afirma que no apareix cap informació respecte l'edat en què es jubilaren la resta de treballadors, el que impossibilita acreditar la situació d'absoluta excepcionalitat del demandant i la constatació de cóm tots els treballadors contractats de nou posteriorment ho foren sota la modalitat de relleu, el que centraria la política d'ocupació de l'empresa en el seu propi pacte de jubilació parcial del 2004 i no en la previsió de jubilació forçosa del conveni sectorial.

Certament, les normes referides, singularment, la primera que es cita, estableixen l'obligació de la part demandada d'aportar a l'acte del judici la documentació que obri a les seves mans i que hagi estat sol licitada per la part actora i hagi estat així proveït pel jutjat, de tal manera que l'incompliment de l'esmentada obligació processal pot significar que se la tingui per conforme o confessa respecte els extrems fàctics que de la dita documentació es puguin derivar. La dita previsió de la norma processal laboral es veu també reforçada a l'actual i vigent LEC, que en el seu art. 329 estableix una obligació similar, encara més reforçada.

D'altra banda, escau recordar que la doctrina constitucional ha redundat en aquestes obligacions, significativament en aquells casos en els què la documentació sol licitada no es troba a mans de qui ho reclama, per considerar que en cas contrari es trenca la paritat d'armes processals entre les parts, podent-se produir indefensió (per totes, STC 227/1991)

És evident que en el present cas la demandada no aportà al judici els referits documents. No obstant, volem indicar que no ens trobem aquí davant un supòsit en el què es reclami la revisió fàctica per la dita omissió -el que connectaria amb la possibilitat legal de declarar l'empresa com confessa dels elements fàctics concurrents-, sinó en una petició de nul litat d'actuacions -atès que el motiu s'articula per la via de l'apartat a) de l'art. 191 TRLPL -. I, en aquest sentit, volem observar que la declaració de nul litat d'actuacions té un caràcter clarament restrictiu, atès el seu caràcter instrumental de les formes i les clares conseqüències negatives d'una decisió d'aquesta mena en el procediment. Com indica la STS DE 10 d'abril de 1999: "la nulidad de las resoluciones judiciales es una medida excepcional que, por sus negativas consecuencias sobre el proceso, ha de limitarse a los supuestos legalmente tipificados en el art. 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y a los vicios formales especialmente cualificados que menciona el núm. 1 del art. 240 de dicha Ley respecto de los que no pueda operar la subsanación prevista en el núm. 2 de este último artículo, sin que en ningún caso irregularidades formales carentes de auténtica proyección invalidante, al no impedir que el acto alcance su fin ni generar indefensión, puedan justificar la adopción de tal medida con infracción del principio de economía procesal" (en el mateix sentit, SSTS 01.12.1987, 28.05.1999, 09.04.1991, 02.03.1992, etc.)

En similar sentit estableix la STS de 30 d'octubre de 1991 els següents criteris: L'anul lació de sentència és un remei últim i excepcional al que només cap acudir quan el Tribunal que coneix del recurs no pugui pràcticament adoptar una decisió correcta de la controvèrsia plantejada ( ex SSTS de 20 abril i 16 maig 1988 ), i que "la resolució anul latòria requereix a més, per a considerar-se ajustada a dret, que la causa de la insuficiència no sigui imputable a la part (entre unes altres, STS 5 juny 1982 ), o no hagi pogut ser resolta per una o altra via (STS 17 octubre 1989 )". Per altra banda "perquè les irregularitats processals produeixin el radical efecte de la nul litat d'actuacions cal que la indefensió que produeixin ha de ser material i efectiva i no simplement possible" (STC de 15 de gener de 1996 ), això és "que el citat defecte hagi causat un perjudici real i efectiu per al demandat en les seves possibilitats de defensa (SSTC 43/1989, 101/1991, 6/1992 i 105/1995, entre altres).

Doncs bé, tot i la dita omissió, resta evident que l'estimació del motiu -per la via que se'ns proposa- ens aboca directament a la consideració de si la no aportació de la documentació referida ha significat una indefensió per l'actor. I la resposta ha de ser òbviament negativa, amb la conseqüència de la desestimació d'aquest motiu, atesa l'argumentació del propi recorrent.

En efecte, el fet que la situació del demandant és absolutament extraordinària -doncs només consta un altre treballador en situació similar en el fet provat setè- es desprèn clarament de la sentència, el què implícitament, denota per simple comú que la resta d'assalariats de Caixa de Catalunya es prejubilaren, en els termes referits en el pacte previ, i no arribaren a assolir la situació descrita en el conveni col lectiu sectorial. I, d'altra banda, el fet de que les noves contractacions practicades que s'hagin produït a l'interí hagin estat per la via del contracte de relleu resulta un element intranscendent (màxim quan la vinculació amb la clàusula d'ocupació del conveni és pràcticament irrellevant per a l'anàlisi de fons del recurs, en els termes i tesis que se'ns proposen) que, a més, es pot derivar per simple raonament lògic de la pròpia sentència.

Si això s'hi afegeix que la pròpia demandada accepta les dites conclusions -com es diu a la impugnació- resta evident que "castigar" aquesta omissió amb un efecte devolutiu només tindria com conseqüència la dilatació en el temps d'una sentència definitiva, el què seria absurd, atès que els termes de fons del debat jurídic apareixen clars i es troba la Sala en situació de donar una resposta a les pretensions de la recorrent.

Per tant, com hem anunciat, aquest motiu ha de decaure.

TERCER. Per la via de l' apartat c) de l'art. 191 TRLPL denuncia la recorrent la infracció d'allò previst a l' art. 49.1 f) TRLET, en relació a l'art. 7 i la DA 1a del conveni rector i la inaplicació de l'acord d'empresa de 30.12.2004.

Afirma en aquest punt el recorrent que, contra allò que ha estat la lògica de la sentència, no és objecte del recurs -com tampoc ho era la demanda- l'anàlisi de l'adequació de legalitat de l'art. 7 del conveni sectorial. La seva tesi és una altra: la dita previsió no li és d'aplicació atès que a l'empresa, com resultat de l'acord d'aquest àmbit en matèria de prejubilacions o jubilació parcial, la pràctica real és que tots els treballadors es "retiren" amb anterioritat al compliment dels 65 anys, del què es dedueix, en primer lloc i en el terreny subjectiu, que atès que el demandant no es prejubilà prèviament no tenia obligació de jubilar-se posteriorment, i en el terreny subjectiu, que l'esmentat pacte intern no és res més que una millora del què disposa el conveni en relació a la jubilació forçosa, que ha de primar sobre el contingut de la norma col lectiva, per proximitat i especialitat. Argumentació a la què s'hi afegeix que atès que el demandant era l'únic treballador que quedava amb més de 65 anys, difícilment es pot complir amb la seva extinció contractual la previsió de foment d'ocupació que el conveni persegueix en la seva DA 1a, de tal manera que la política d'ocupació de la demandada no és la contemplada en la norma sectorial, sinó en l'acord d'empresa.

Tot i que els arguments són suggerents i el recurs es troba ben fonamentat, és evident a judici de la Sala que el recorrent confon la naturalesa jurídica de la jubilació parcial i la jubilació forçosa. En efecte, allò que regula l'acord d'empresa de 30 de desembre de 2004 és la política de jubilació parcial de la demandada. Cal indicar, no obstant, que l'esmentat pacte d'empresa té més la naturalesa d'una prejubilació -en la mesura que estableix la possibilitat d'accedir a un permís retribuït a disposició de l'entitat amb caràcter previ-, sense que sigui objecte de la present litis l'anàlisi de la seva adequació a legalitat. Per la seva banda, el conveni col lectiu el que regula és una clàusula de jubilació forçosa.

I, com s'ha dit, és evident que ambdues institucions, per bé que vinculades amb la jubilació i en menor o major mesura amb l'ocupació, tenen una naturalesa jurídica diferent. D'entrada, cal constatar com la jubilació parcial és una institució del Dret de la Seguretat Social, regulada en normes específiques de la dita disciplina ( art. 166 TRLGSS i RD 1131/2002, de 31 d'octubre ), tot i que lògicament amb efectes contractual del Dret del Treball -singularment, pel que fa al contingut de l' art. 12, apartats 6 i 7 TRLET i el contacte de relleu-; per contra, la jubilació forçosa s'emmarca dins el Dret laboral substantiu -D A 10a TRLET i el conveni col lectiu aplicable-, encara que pot tenir efectes sobre l'edat d'accés a la pensió de jubilació. Alhora, des del punt de vista personal, escau observar que la jubilació parcial és voluntària, la qual cosa no ocorre, lògicament, a la forçosa. I des del punt de vista de la seva naturalesa, cal fer esment que mentre la jubilació forçosa comporta l'accés directe a la dita prestació en la plenitud de drets corresponents, la parcial és una mena de situació transitòria, prèvia a la jubilació, de tal manera que al complir-se els 65 anys la prestació torna a calcular-se. D'altra banda, la compatibilitat amb el treball és una regla característica de la jubilació parcial, que no concorre, d'entrada i amb excepció de la flexible, en la forçosa, sense que els requisits d'accés a ambdues institucions siguin, conforme la legislació de Seguretat Social, equiparables.

I, així mateix, no podem deixar de destacar que, per bé que ambdues jubilacions, com s'ha dit, es vinculen amb la política estatal o convencional d'ocupació, els requisits i intensitats d'ambdues són notòriament diferenciats. Així, mentre que a la jubilació parcial la substitució del treballador que accedeix a la mateixa per un altre assalariat en atur és una exigència legal -la qual cosa suposa un manteniment forçós i immediat de l'ocupació-, no ocorre així en la forçosa, atès que aquí les clàusules d'ocupació poden ser genèriques ("objetivos coherentes con la política de empleo expresados en el convenio colectivo, tales como la mejora de la estabilidad en el empleo, la transformación de contratos temporales en indefinidos, el sostenimiento del empleo, la contratación de nuevos trabajadores o cualesquiera otros que se dirijan a favorecer la calidad del empleo" ex DA 10a TRLET després de la Llei 14/2005 ), la qual cosa ha determinat que la doctrina constitucional hagi considerat com no contràries al dret a la igualtat i no discriminació indeterminades clàusules convencionals de manteniment de l'ocupació (STC 280/2006), subscripció indeterminada de contractes indefinits per substituir contractes temporals (STC 341/2006), etc.

Aquesta diferent naturalesa determina que no podem acceptar la tesi de que, atès que el recorrent no accedí al singular sistema de prejubilació a través de jubilacions parcials, no es veu afectat per l'obligació convencional de jubilació en complir els 65 anys. El fet de que el recorrent optés per seguir a jornada complerta era una decisió unilateral, d'exercici de la seva autonomia de la voluntat, a la què tenia perfecte i cabdal dret. Però aquesta opció en res afecta la posterior jubilació forçosa, que té seu en conveni col lectiu, sense que aquella primera opció tingui cap relació directa amb l'aplicació de la dita clàusula convencional. I tampoc podem acceptar la tesi relativa a la jerarquia normativa i la prevalença de l'acord d'empresa, en la mesura que aquest darrer allò que regulava era la jubilació parcial, mentre que el conveni ho fa de la jubilació forçosa. Certament pràcticament tota la plantilla afectada optà per la jubilació parcial, però això no comporta ni que les persones que no ho feren no tinguin l'obligació de jubilació ex conveni, ni que la previsió de la norma sectorial devingui buida de contingut per la dita realitat i, encara menys, que esdevingui inaplicable en l'àmbit empresarial referida. Així, els treballadors de la Caixa de Catalunya que ho desitgin podran, lògicament, acollir-se a la política de jubilacions parcials derivada del pacte d'empresa; i podrà existir persones, com l'actor, que escullin seguir treballant tot i tenir l'edat de 60 anys o prèvia. Però la dita opció en res afecta la posterior obligació de jubilació forçosa als 65 anys, que té una naturalesa, una regulació i una font normativa clarament diferenciada. I tampoc afecten la política d'ocupació de la demandada, en la mesura que és perfectament possible la concurrència d'ambdues institucions -com ocorre en múltiples convenis-, sense que el fet de que una d'elles sigui amplament majoritari determini la impossibilitat d'accedir a l'altra.

En conseqüència, aquest motiu ha de decaure.

QUART. Per la mateixa via anterior es denuncia la infracció d'allò previst als arts. 28.1 i 14 CE i de la doctrina que es cita, en relació als arts. 96 i 179.2 TRLET . La tesi del recurs succintament narrada passa per la consideració que en el present supòsit no li corresponia a l'actor presentar cap mena de prova indiciària de l'existència dels dits preceptes constitucionals, atès que el simple fet de la condició de representant dels treballadors i atesa l'edat de l'actor era suficient per tal de que l'empresa hagués de provar l'existència d'una causa objectiva, raonable i proporcional per tal de justificar l'extinció del contracte.

Hem de coincidir, d'entrada, amb el demandant amb la primera part de la seva tesi. En efecte, la doctrina constitucional en matèria dels indicis que pertoquen acreditar amb caràcter inicial a qui invoca infracció de drets fonamentals (element previ a la inversió de la càrrega de la prova) és complexa i no sempre clara, significativament en els casos de no discriminació, atès que la dita indiciació pot referir-se tant a la condició subjectiva de qui invoca la infracció de l' art. 14 CE , com a la conducta de la seva contrapart. No obstant, la major part dels pronunciaments constitucionals s'inclinen per aquesta segona vessant objectiva. En paraules del nostre més alt intèrpret constitucional, es precís que s'aporti una "prova versemblant" (SSTC 266/1993, 207/2001, 41/2002, etc.) o un principi de prova que posi en evidència l'existència d'un panorama discriminatori general o de fets dels què sorgeixi la sospita fonamentada d'un discriminació, sense que sigui suficient la simple afirmació d'existència de la mateixa (STC 308/2000). És a partir d'aquí que correspon a la part demandada provar l'existència d'una mesura legítima, proporcionada i objectivament raonable (entre d'altres, SSTC 114/1989, 266/1993, 74/1998, 29/2000, etc.)

Tanmateix, resta evident en què hi ha supòsits en els què la simple invocació dels elements subjectius pot ser suficient per tal d'activar, per ella sola, els mecanismes d'inversió de la càrrega de la prova. És aquest, probablement, el cas d'al legacions de discriminacions per raó de gènere, després de les modificacions introduïdes a l' art. 217.5 LEC per la LO 3/2007 , d'Igualtat efectiva entre dones i homes, tal i com s'ha assenyalat per un sector de la doctrina científica.

Ara bé, per a que les dites regles probatòries s'activin en aquells casos en els què l'al legació deriva de l' art. 14 CE , és del tot precís que el jutjador "a quo" realitzi un judici previ i superficial d'igualtat, en la mesura que cap sentit té entrar a valorar la conducta de raonabilitat, causal i de proporcionalitat de la part demandada si, prèviament, hom arriba a la conclusió que no existeix cap motiu discriminatori. I, en aquest marc, és evident que la inclusió d'una clàusula en un conveni col lectiu que obliga als treballadors en edat de jubilar-se a fer-ho, per raons genèriques d'ocupació, no és contrària a la interdicció de tracte diferenciat per raó de l'edat, com es desprèn de la doctrina constitucional ja esmentada, així com la del TJCEE en la sentència de 16 d'octubre de 2007 -transcrita al pronunciament del primer grau- i la més recent de 5 de març de 2009 (assumpte C-169/07) Per tant, difícilment es pot pretendre que la demandada es vegi en obligació de provar que el tracte del demandant no ha estat discriminatori per existència d'una causa real, objectiva, raonable i proporcionada quan l'origen d'aquest tracte rau en el propi conveni, en els termes d'aplicació que prèviament hem estudiat. Certament podria arribar-se a la conclusió -que sembla desprendre's del recurs, tot i que expressament no es diu- de que, més enllà del conveni, la conducta de la demandada es basava en un tracte discriminatori envers el recorrent, atès que era pràcticament l'únic assalariat que tenia més de 65 anys. I això comportaria que el judici d'igualtat no es situés tant en la norma col lectiva, sinó en l'àmbit de la no discriminació de l'autonomia de la voluntat. No obstant, en aquest marc, és obvi que estaríem parlant d'un element més o menys volitiu de l'empresa, pel que, en tot cas, sí corresponia al demandant acreditar l'existència dels corresponents indicis de mòbil discriminatori, en atenció a les regles generals abans estudiades. I és del tot evident que del relat fàctic de la sentència -pacífic- no es desprèn en cap moment, ni a nivell simplement indiciari, que aquest ànim discriminatori existís. Com ja hem dit, en principi, el fet de que el recorrent fos pràcticament l'únic assalariat major de 65 anys per la política de prejubilació de l'empresa no comporta que la previsió convencional no sigui directament d'aplicació, màxim quan consta en el fet provat que un altre treballador en idèntiques circumstàncies també veié extingit el seu contracte de treball en dates similars i per la mateixa causa.

Major complexitat analítica es deriva de l'argumentació connectada respecte la condició de representant sindical del demandant. Per bé que aquí sí és directament aplicable l'exigència d'indicis per l'actor, no pot la Sala deixar de destacar que el conveni es publicà en data 30 de novembre i que, no obstant, la comunicació extintiva es produí el 9 de gener següent, amb efectes del 31 del mateix mes. Tanmateix, no sembla que d'aquesta demora es derivi un indici suficient de discriminació, màxim quan -reiterem- el senyor Llibert Llavaries -fet provat setè, pacífic-, del què no consta representació, també fou acomiadat en la mateixa data i els mateixos efectes i en relació a la mateixa norma col lectiva, la qual cosa sembla descartar-se un mòbil discriminatori per la dita causa.

No pot la Sala, per acabar, deixar de mostrar els seus dubtes en relació a si als representants unitaris dels treballadors i, per extensió ex art. 10.3 LOLS els sindicals, es poden veure afectats per les previsions convencionals relatives a l'obligació forçosa. Per bé que la dita situació no està ara com ara legalment contemplada, escau referir que la regla general és la de la preservació del lloc de treball, com garantia de tutela de les persones que exerceixen la dita representació. I, en aquest sentit, escau ressenyar que la garanties dels arts. 68 b), 41.4, 51.7 i 52. c) TRLET podrien ser aplicades per analogia, en relació als drets de representació a l'empresa i llibertat sindical, atès que aquestes normes allò que tutelen no és tant el contingut de l' art. 28.1 CE en la seva vessant individual, com col lectiva (STC 191/1996) No obstant, és aquesta una qüestió que no se'ns ha plantejat en aquests termes, el que impedeix qualsevol raonament de la Sala en aquest sentit, ex art. 218.1 LEC , atès que, en puritat, no ens trobaríem aquí davant d'una qüestió de simple constitucionalitat, sinó de legalitat ordinària, que afectaria directament la qualificació i els efectes de l'acte extintiu.

En conseqüència, el dit motiu ha de ser desestimat i, amb ell, el recurs en la seva integritat.

Atesos els preceptes legals citats, els concordants amb els mateixos i les demés disposicions de general i pertinent aplicació

Fallo

Que hem de desestimar i desestimem el recurs de suplicació interposat per Amadeo contra la sentència dictada pel Jutjat Social número 6 de Barcelona en data 8 d'octubre de 2008 , recaiguda en les actuacions 167/2008, en virtut de demanda deduïda per la dita part actora contra CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA en reclamació per acomiadament i, en conseqüència, hem de confirmar i confirmem íntegrament la dita resolució.

Contra aquesta sentència es pot interposar recurs de cassació per a la unificació de la doctrina, que haurà de preparar-se davant aquesta Sala en els deu dies següents a la seva notificació, amb els requisits previstos en els números 2 i 3 de l'art. 219 de la Llei de Procediment Laboral

Notifiqueu aquesta sentència a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, i lliuris testimoni que restarà unit al rotllo corresponent, incorporant-se l'original al corresponent llibre de sentències.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ. Avui, el Magistrat ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.