Sentencia SOCIAL Nº 3109/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2889/2017 de 31 de Octubre de 2018

Encabezamiento

RECURSO: 2889/17 - E SENTENCIA Nº 3109/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Recurso: 2889/2017 - E
ILTMO/AS. SR/AS. MAGISTRADO/AS:
DON EMILIO PALOMO BALDA
DOÑA ANA MARÍA ORELLANA CANO
DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ
En Sevilla, a treinta y uno de octubre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla compuesta
por las/el Iltmas/o. Sras/r. Magistradas/o citadas/o al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 3109/2018
En el Recurso de Suplicación interpuesto por el Letrado D. Ricardo Sánchez Moreno, en representación
de D. Abelardo , Adrian , Alejo , Amadeo , Armando y Arturo , contra la sentencia dictada por el Juzgado
de lo Social número UNO de los de Huelva; ha sido Ponente la Magistrada, Iltma. Sra. DOÑA EVA MARÍA
GÓMEZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos número 51/2015 se presentó demanda por Abelardo , Adrian , Alejo , Amadeo , Armando y Arturo , sobre Contrato de Trabajo, contra UNDERWATER CONTRACTORS SPAIN S.L. se celebró el juicio y se dictó sentencia el 12.12.2016 por el Juzgado de referencia, en la que se desestima la demanda.



SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO. Los actores vienen prestando servicios por cuenta y baja la dependencia de la empresa demandada, Underwater Contractors Spain, S.L., con CIF B- 72070642, dedicada a los servicios de buceo, amarre y desamarre de buques de hidrocarburos, mantenimiento de instalaciones marinas y operaciones de antipolución, en el centro de trabajo 'Terminales marítimas de Cepsa Refinería La Rábida', con las antigüedades y categoría profesionales que a continuación se indican: -Don Arturo , con DNI NUM000 , desde el 1 de enero a 20 de mayo de 2013 y desde el 19 de junio al 4 de febrero de 2014, con la categoría profesional de Buzo.

-Don Armando , con DNI NUM001 , desde el 1 de enero a 19 de mayo de 2013 y de 13 de junio a 31 de diciembre de 2013, con la categoría profesional de Buzo.

-Don Amadeo , con DNI NUM002 , desde el 1 de enero de 2013, con la categoría profesional de Buzo.

-Don Alejo , con DNI NUM003 , desde el 1 de enero de 2013, con la categoría profesional de Buzo.

-Don Adrian , con DNI NUM004 desde el 1 de enero de 2013, con la categoría profesional de Supervisor.

- Don Abelardo , con DNI NUM005 , desde el 1 de enero de 2013, con la categoría profesional de Supervisor.

Obran en autos los contratos de trabajo de los demandantes suscritos con la empresa demandada, en los que se pactó que la jornada de trabajo será de 40 horas semanales prestadas de lunes a domingos con los descansos establecidos en la ley.



SEGUNDO. El trabajo de los actores consiste en el mantenimiento de la monoboya e inspección de la sealine, así como realizar labores de amarre de buques- tanque, conexión y desconexión de mangueras al petrolero, control de la descarga y desamarre del buque. La monoboya se encuentra a 7,5 millas náuticas de Refinería. A un buque-tanque embarcan tres buceadores bajo las órdenes directas de un Capitán de Boya de Refinería La Rábida. Los buceadores permanecen a bordo del buque haciendo guardias de 4 horas por lo que cada buzo realiza una guardia diurna y una nocturna por cada 24 horas embarcado. Los dos buceadores que no están de guardia permanecen a bordo del buque para actuar en caso de emergencia o ante cualquier eventualidad que surja durante la descarga del buque. El promedio de tiempo de maniobra en un petrolero, desde que se sale del puerto base hasta el regreso, es de aproximadamente 36 horas. Los trabajadores a bordo del buque-tanque disponen de un camarote con óptimas condiciones de habitabilidad.



TERCERO. En el año 2013 los demandantes percibieron las retribuciones siguientes, excluyendo complementos extrasalariales (plus de transporte y mantenimiento de equipo): -Don Arturo : 24.183,37 euros, -Don Armando : 23.948,68 euros.

-Don Amadeo : 25.467,85 euros.

-Don Alejo : 25.109,43 euros.

-Don Adrian :30.277,21 euros.

-Don Abelardo : 30.234,86 euros.

Obran en autos las nóminas del año 2013 de los trabajadores demandantes, cuyo íntegro contenido se da por reproducido.



CUARTO. Don Abelardo estuvo en situación de IT desde el 15 de julio al 18 de agosto de 2013 y Don Armando desde el 22 al 26 de agosto de 2013.



QUINTO. Los demandantes durante el año 2013 han realizado las siguientes horas de trabajo, según constan en los 'Partes de Horas de Trabajo', que figuran en el ramo de prueba de la parte actora y demandada y en las 'Horas de trabajo resumen mensual' que obran unidas en el ramo de prueba de la empresa: Don Arturo : Enero: 92 horas ordinarias, 36 horas nocturnas y 55 horas presenciales.

Febrero: 85,5 horas ordinarias, 15 horas nocturnas y 37 horas presenciales.

Marzo: 81,5 horas ordinarias, 32,6 horas nocturnas y 65,5 horas presenciales.

Abril: 81 horas ordinarias, 37 horas nocturnas y 57 horas presenciales.

Mayo: 67 horas ordinarias, 15 horas nocturnas y 20 horas presenciales.

Junio: 37 horas ordinarias, 10 horas nocturnas y 15 horas presenciales.

Julio: 103,5 horas ordinarias, 16 horas nocturnas y 45 horas presenciales.

Agosto: 161 horas ordinarias, 38,5 horas nocturnas y 44 horas presenciales.

Septiembre: 34 horas ordinarias, 9 horas nocturnas y 24 horas presenciales.

Octubre: 147,5 horas ordinarias, 29,5 horas nocturnas y 64 horas presenciales.

Noviembre: 114 horas ordinarias, 31 horas nocturnas y 87 horas presenciales.

Diciembre: 68 horas ordinarias, 23 horas nocturnas y 57 horas presenciales.

En total, 1.357,50 horas de trabajo efectivo y 570,5 horas presenciales.

Don Armando : Enero: 89 horas ordinarias.

Febrero: 64,5 horas ordinarias, 19,5 horas nocturnas y 35,5 horas presenciales.

Marzo: 91,5 horas ordinarias, 30,5 horas nocturnas y 43 horas presenciales.

Abril: 90 horas ordinarias, 38,5 horas nocturnas y 63 horas presenciales.

Mayo: 52 horas ordinarias, 23,5 horas nocturnas y 58,5 horas presenciales.

Junio: 41 horas ordinarias, 13,5 horas nocturnas y 17 horas presenciales.

Julio: 98,5 horas ordinarias, 26 horas nocturnas y 50,5 horas presenciales.

Agosto: 105 horas ordinarias, 21 horas nocturnas y 33 horas presenciales.

Septiembre: 71 horas ordinarias, 22,5 horas nocturnas y 16 horas presenciales.

Octubre: 134 horas ordinarias, 16,5 horas nocturnas y 48 horas presenciales.

Noviembre: 87 horas ordinarias, 22,5 horas nocturnas y 65 horas presenciales.

Diciembre: 53 horas ordinarias, 10,5 horas nocturnas y 22 horas presenciales.

En total, 1.335 horas de trabajo efectivo y 513,5 horas presenciales.

Don Amadeo : Enero: 79 horas ordinarias y 32 horas nocturnas y 54 horas presenciales.

Febrero: 79 horas ordinarias, 21,5 horas nocturnas y 37 horas presenciales.

Marzo: 82 horas ordinarias, 32,5 horas nocturnas y 55 horas presenciales.

Abril: 96,5 horas ordinarias, 33,5 horas nocturnas y 36 horas presenciales.

Mayo: 71,5 horas ordinarias, 30 horas nocturnas y 72,5 horas presenciales.

Junio: 93,5 horas ordinarias, 31,5 horas nocturnas y 54,5 horas presenciales.

Julio: 59,5 horas ordinarias, 20 horas nocturnas y 37 horas presenciales.

Agosto: 140 horas ordinarias, 35 horas nocturnas y 24 horas presenciales.

Septiembre: 76,5 horas ordinarias, 6 horas nocturnas y 21 horas presenciales.

Octubre: 126 horas ordinarias, 28,5 horas nocturnas y 86 horas presenciales.

Noviembre: 72,5 horas ordinarias, 17 horas nocturnas y 43,5 horas presenciales.

Diciembre: 41 horas ordinarias, 15 horas nocturnas y 76 horas presenciales.

En total, 1.357,50 horas de trabajo efectivo y 596,5 horas presenciales.

Don Alejo : Enero: 90 horas ordinarias, 39,5 horas nocturnas y 51 horas presenciales.

Febrero: 65 horas ordinarias, 24,5 horas nocturnas y 47 horas presenciales.

Marzo: 75 horas ordinarias, 20,5 horas nocturnas y 32 horas presenciales.

Abril: 96,5 horas ordinarias, 23 horas nocturnas y 34 horas presenciales.

Mayo: 100,5 horas presenciales, 38 horas nocturnas y 77 horas presenciales.

Junio: 86 horas ordinarias, 38,5 horas nocturnas y 51,5 horas presenciales.

Julio: 113 horas ordinarias, 25 horas nocturnas y 56,5 horas presenciales.

Agosto: 46,5 horas ordinarias, 106 horas nocturnas y 28 horas presenciales.

Septiembre: 77,5 horas ordinarias, 6,5 horas nocturnas y 22 horas presenciales.

Octubre: 107,5 horas ordinarias, 25 horas nocturnas y 68 horas presenciales.

Noviembre: 80 horas ordinarias, 15 horas nocturnas y 40,5 horas presenciales.

Diciembre: 40 horas ordinarias, 7,5 horas nocturnas y 20 horas presenciales.

En total, 1.362,50 horas de trabajo efectivo y 527,5 horas de presencia.

Don Adrian : Enero: 128,5 horas ordinarias, 37,5 horas nocturnas y 58 horas presenciales.

Febrero: 81,5 horas ordinarias, 19 horas nocturnas y 31 horas presenciales.

Marzo: 59 horas ordinarias, 26 horas nocturnas y 43 horas presenciales.

Abril: 97,5 horas ordinarias, 29 horas nocturnas y 60 horas presenciales.

Mayo: 97,5 horas ordinarias, 22,5 horas nocturnas y 35 horas presenciales.

Junio: 72 horas ordinarias, 20 horas nocturnas y 28 horas presenciales.

Julio: 65 horas ordinarias, 10 horas nocturnas y 16 horas presenciales.

Agosto: 156,5 horas ordinarias, 25 horas nocturnas y 12,5 horas presenciales.

Septiembre: 85,5 horas ordinarias, 15,5 horas nocturnas y 38 horas presenciales.

Octubre: 140 horas ordinarias, 26 horas nocturnas y 78 horas presenciales.

Noviembre: 118 horas ordinarias, 11 horas nocturnas y 43 horas presenciales.

Diciembre: 53 horas ordinarias, 21,5 horas nocturnas y 60,5 horas presenciales.

En total, 1.446,50 horas de trabajo efectivo y 503 horas presenciales.

Don Abelardo : Enero : 83,5 horas ordinarias, 37 horas nocturnas y 57 horas persenciales.

Febrero: 67,5 horas ordinarias, 18,5 horas nocturnas y 51 horas presenciales.

Marzo: 62,5 horas ordinarias, 28 horas ncotunas y 56 horas presenciales.

Abril: 117 horas ordinarias, 41,5 horas nocturnas y 73 horas presenciales.

Mayo: 102 horas ordinarias, 15 horas nocturnas y 37 horas presenciales.

Junio: 67 horas ordinarias, 16,5 horas nocturnas y 36 horas presenciales.

Julio: 43,5 horas ordinarias, 12 horas nocturnas y 20 horas presenciales.

Agosto: 100,5 horas ordinarias, 20 horas nocturnas.

Septiembre: 77,5 horas ordinarias, 20,5 horas nocturnas y 105,5 horas presenciales.

Octubre: 135 horas ordinarias, 26,5 horas nocturnas y 55 horas presencilaes.

Noviembre: 60 horas ordinarias, 14,5 horas nocturnas y 40 horas preseniclaes.

Diciembre: 67 horas ordinarias, 22,5 horas nocturnas y 55,5 horas presenciales.

En total, 1.258 horas de trabajo efectivo y 586 horas presenciales.



SEXTO. La empresa demandada abona a los actores un plus de embarque por valor de 35 euros, cuando permanezcan embarcados durante veinticuatro horas consecutivas.

SÉPTIMO. La relación laboral se rige por el Convenio colectivo de buceo profesional y medios hiperbáricos, publicado en el BOE el 13 de febrero de 2012, que en el art. 12 dispone: 'La duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo es de 40 horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual.

Dada las circunstancias especiales en que se desarrolla la actividad del sector del buceo profesional, es habitual la necesidad de prolongar la jornada laboral en determinados trabajos, en especial, para el personal operativo en cuyo caso el número de horas ordinarias de trabajo efectivo podrá ser superior a las 8 horas diarias, con los siguientes límites: Máximo de horas laborales normales anuales de 1.746 horas.

Mínimo de días de descanso al mes de 8 días, siendo como mínimo adjudicados de dos en dos.

Coincidiendo al menos un fin de semana libre al mes. Si por motivos de producción un mes no pudiera ser, se le acumulará al mes siguiente no pudiendo prorrogarlo más.

Mínimo de jornada laboral 4 horas.

Máximo de jornada laboral ordinaria 9 horas.

Entre el final de una jornada y el comienzo de la siguiente mediarán como mínimo 12 horas de descanso.

Las empresas someterán a la aprobación de la representación de los trabajadores el correspondiente horario y calendario de trabajo de su personal al menos con 4 semanas de antelación, y lo coordinarán en los distintos servicios para el más eficaz rendimiento. La representación de los trabajadores será informada de la organización de los turnos y relevos.

Dentro de la jornada laboral ordinaria del colectivo de buceadores profesionales se encontrarán, además de los trabajos en inmersión, todas aquellas tareas inherentes al trabajo a realizar, tales como la preparación de equipos y su comprobación, traslados, seguridad del trabajo, etc.

Por otro lado, conforme a lo previsto en el artículo 4 de la Orden de 14 de octubre de 1997 ('BOE' número 280, de 22 de noviembre), la duración máxima de la exposición diaria de los trabajadores al medio hiperbárico no superará los 180 minutos al día bajo ninguna circunstancia, salvo las de emergencia, inmersiones en saturación, campanas y complejos hiperbáricos, en las que se contemplará lo dispuesto en la legislación vigente actual o la que le sustituyere.

El artículo 13, titulado 'Horas extraordinarias ', señala: ' Tendrán la consideración de horas extraordinarias las que excedan de la jornada ordinaria establecida en el artículo 12 de este Convenio Colectivo para el cómputo mensual.

Sin perjuicio de que las horas extraordinarias, sean por su naturaleza, voluntarias de acuerdo con las disposiciones, cuando se inicie un servicio que no permita finalizar la jornada por motivos de maniobras que no puedan ser aplazadas, motivos de seguridad, o imprevistos no planificados, la jornada deberá proseguir hasta su conclusión o la llegada del relevo. La empresa podrá compensar la retribución de las horas extraordinarias por tiempo de descanso equivalente, dentro del trimestre natural donde se ha efectuado su realización, en cuyo caso no opera la limitación establecida en el artículo 35.2 del Estatuto de los Trabajadores. Las horas extraordinarias se retribuirán como mínimo incrementadas en 100 % del valor de la hora ordinaria. Para el cálculo de las horas ordinarias se tendrá en cuenta la siguiente formula: Hora ordinaria = Salario base mensual, con prorrateo de pagas extraordinarias + complementos Horas mensuales Será obligatorio el registro de las horas ( artículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadores)'.

OCTAVO. El 18 de diciembre de 2013 se reunió la Comisión Paritaria del II Convenio Colectivo de Buceo Profesional y Medios Hiperbáricos para tratar el 'Análisis de los problemas interpretativos del Convenio planteados por los trabajadores de la empresa UCS, S.L., de Huelva', en los que se acordó: 'Tal y como dice el artículo 12 del II Convenio Colectivo de Buceo Profesional y Medios Hiperbáricos el número máximo de la jornada laboral ordinaria es de 9 horas ( sólo 3 de ellas pueden ser en medio hiperbárico), debiendo pasar al menos 12 horas antes del comienzo de la siguiente jornada de trabajo, y en esta jornada, como dice el penúltimo párrafo del mencionado artículo 12, está comprendido todo el tiempo que se pasa a bordo, salvo que se esté en periodo establecido como descanso, es decir un periodo en el que no se puede ser llamado a trabajar, excepto por causa de accidente imprevisto.

El artículo 13 del II Convenio reconoce la posibilidad de superar las 9 horas de jornada, pero siempre dentro de los límites marcados por el artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores, puesto que el Real Decreto 1.561/1995 no es de aplicación a los Buzos Profesionales. En este caso esas horas extraordinarias serán compensadas en tiempo de descanso, en lugar de monetariamente, dentro del primer trimestre en que se han realizado y con un valor mínimo del doble de la hora ordinaria según la fórmula recogida en el artículo 13 referido.

Por último, el II Convenio dispone en el mismo artículo 13 la obligación de la empresa de cumplir lo establecido en el artículo 35.5 del estatuto de los Trabajadores. Es decir, registrar día a día las horas extraordinarias realizadas y entregar un recibo de ellas al trabajador'.

NOVENO. El 13 de abril de 2016 se reunió de nuevo la Comisión Paritaria del II Convenio Colectivo de Buceo Profesional y Medios Hiperbáricos para tratar entre otros, el siguiente punto del día: 'Respuesta a la consulta planteada por la empresa UCS, S.L. y su RLT en Huelva para cumplimentar lo acordado en el Sercla de Huelva ( nº de expediente 21/2015/041, que se adjunta), acordando la Comisión lo siguiente: 'Ratificar los artículos 12 y 13 tal y como están redactados y fueron especificados en el acta prevista de esta Comisión del 18 de diciembre del año 2013.

Igualmente la C. Paritaria acordó que la redacción sobre la situación de disponibilidad permanente de los trabajadores cuando permanecen embarcados en los petroleros, y que reza 'Independientemente de la asignación de guardias, los tres técnicos subacuáticos abordo deben estar disponibles ante cualquier eventualidad en un plazo máximo de diez minutos', contradice y no es conforme con el penúltimo párrafo del mencionado artículo 12 que establece las Jornadas de Trabajo máximas y las condiciones de las mismas.

Asimismo los representantes de la empresa UCS afirmaron no reconocer como válido dicho documento'.

DÉCIMO. La Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Cádiz ha considerado en informe emitido en fecha 14 de octubre de 2016, que la empresa demandada ,en su centro de trabajo en Algeciras, infringe el art. 12 del II Convenio Colectivo de Buceo Profesional y Medios Hieperbáricos al no elaborar un calendario de trabajo con al menos 4 semanas de antelación , lo que a su entender constituía una infracción tipificada como grave en el artículo 7.5 del real decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido la Ley sobre Infracciones y sanciones en el Orden Social.

UNDÉCIMO. El día 11 de diciembre de 2014 los actores presentaron papeleta de conciliación ante el CMAC, celebrándose con el resultado de sin avenencia el 23 de diciembre siguiente'.



TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso Recurso de Suplicación por la parte actora, que fue impugnado por UNDERWATER CONTRACTORS SPAIN S.L.

Fundamentos

ÚNICO: Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda, al no quedar acreditado que las horas de descanso (stand by), eran de trabajo efectivo/disponibilidad, se alzan en Suplicación, con su representación Letrada, los actores, buzos profesionales, al amparo procesal del apartado c) del art. 191 LRJS (se entiende que es el art. 193 LRJS) alegando la infracción de los arts. 11 y 12 del Convenio Colectivo, en relación con los arts. 34, 35 y 26 ET, con cita de jurisprudencia sobre las horas complementarias, así como del asunto Jaeger STJCE de 9.11.2003, Directivas 93/104, 200/34 y 88/03.

Partiendo del incombatido e inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia, y respecto del periodo reclamado, 2013, su jornada de trabajo era de 40 horas semanales de lunes a domingo, con descansos legales, Hecho Probado 2º, sin que en ese periodo consten actuaciones de los actores en casos de emergencia o accidentes, habiendo realizado las horas que constan en el Hecho Probado 5º, abonándoles la empresa un plus de embarque de 35 € cuando están embarcados 24 horas seguidas, y la Comisión Paritaria, en interpretación de los arts. 12 y 13 del II Convenio Colectivo, aplicable al supuesto de autos, acordó, Hecho Probado 8º, lo siguiente: 'Tal y como dice el artículo 12 del II Convenio Colectivo de Buceo Profesional y Medios Hiperbáricos el número máximo de la jornada laboral ordinaria es de 9 horas ( sólo 3 de ellas pueden ser en medio hiperbárico), debiendo pasar al menos 12 horas antes del comienzo de la siguiente jornada de trabajo, y en esta jornada, como dice el penúltimo párrafo del mencionado artículo 12, está comprendido todo el tiempo que se pasa a bordo, salvo que se esté en periodo establecido como descanso, es decir un periodo en el que no se puede ser llamado a trabajar, excepto por causa de accidente imprevisto.

El artículo 13 del II Convenio reconoce la posibilidad de superar las 9 horas de jornada, pero siempre dentro de los límites marcados por el artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores, puesto que el Real Decreto 1.561/1995 no es de aplicación a los Buzos Profesionales. En este caso esas horas extraordinarias serán compensadas en tiempo de descanso, en lugar de monetariamente, dentro del primer trimestre en que se han realizado y con un valor mínimo del doble de la hora ordinaria según la fórmula recogida en el artículo 13 referido.

Por último, el II Convenio dispone en el mismo artículo 13 la obligación de la empresa de cumplir lo establecido en el artículo 35.5 del estatuto de los Trabajadores. Es decir, registrar día a día las horas extraordinarias realizadas y entregar un recibo de ellas al trabajador'.

Y consta acreditado que las horas de descanso, o stand by, no son horas de trabajo efectivo, y que se les abona por ellas el plus de embarque.

Los arts. del II Convenio Colectivo, 12 y 13, establecen: 'La relación laboral se rige por el Convenio colectivo de buceo profesional y medios hiperbáricos, publicado en el BOE el 13 de febrero de 2012, que en el art. 12 dispone: 'La duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo es de 40 horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual.

Dada las circunstancias especiales en que se desarrolla la actividad del sector del buceo profesional, es habitual la necesidad de prolongar la jornada laboral en determinados trabajos, en especial, para el personal operativo en cuyo caso el número de horas ordinarias de trabajo efectivo podrá ser superior a las 8 horas diarias, con los siguientes límites: Máximo de horas laborales normales anuales de 1.746 horas.

Mínimo de días de descanso al mes de 8 días, siendo como mínimo adjudicados de dos en dos.

Coincidiendo al menos un fin de semana libre al mes. Si por motivos de producción un mes no pudiera ser, se le acumulará al mes siguiente no pudiendo prorrogarlo más.

Mínimo de jornada laboral 4 horas.

Máximo de jornada laboral ordinaria 9 horas.

Entre el final de una jornada y el comienzo de la siguiente mediarán como mínimo 12 horas de descanso.

Las empresas someterán a la aprobación de la representación de los trabajadores el correspondiente horario y calendario de trabajo de su personal al menos con 4 semanas de antelación, y lo coordinarán en los distintos servicios para el más eficaz rendimiento. La representación de los trabajadores será informada de la organización de los turnos y relevos.

Dentro de la jornada laboral ordinaria del colectivo de buceadores profesionales se encontrarán, además de los trabajos en inmersión, todas aquellas tareas inherentes al trabajo a realizar, tales como la preparación de equipos y su comprobación, traslados, seguridad del trabajo, etc.

Por otro lado, conforme a lo previsto en el artículo 4 de la Orden de 14 de octubre de 1997 ('BOE' número 280, de 22 de noviembre), la duración máxima de la exposición diaria de los trabajadores al medio hiperbárico no superará los 180 minutos al día bajo ninguna circunstancia, salvo las de emergencia, inmersiones en saturación, campanas y complejos hiperbáricos, en las que se contemplará lo dispuesto en la legislación vigente actual o la que le sustituyere.

El artículo 13, titulado 'Horas extraordinarias ', señala: 'Tendrán la consideración de horas extraordinarias las que excedan de la jornada ordinaria establecida en el artículo 12 de este Convenio Colectivo para el cómputo mensual.

Sin perjuicio de que las horas extraordinarias, sean por su naturaleza, voluntarias de acuerdo con las disposiciones, cuando se inicie un servicio que no permita finalizar la jornada por motivos de maniobras que no puedan ser aplazadas, motivos de seguridad, o imprevistos no planificados, la jornada deberá proseguir hasta su conclusión o la llegada del relevo. La empresa podrá compensar la retribución de las horas extraordinarias por tiempo de descanso equivalente, dentro del trimestre natural donde se ha efectuado su realización, en cuyo caso no opera la limitación establecida en el artículo 35.2 del Estatuto de los Trabajadores. Las horas extraordinarias se retribuirán como mínimo incrementadas en 100 % del valor de la hora ordinaria. Para el cálculo de las horas ordinarias se tendrá en cuenta la siguiente formula: Salario base mensual, con prorrateo de pagas Hora extraordinarias + complementos ordinaria = Horas mensuales Será obligatorio el registro de las horas ( artículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadores)''. No se contemplan pues, como trabajo efectivo, las horas de descanso a bordo, como de presencia, ni se acreditan situaciones de emergencia o accidente en dicho periodo, 2013, en los que los actores hubieran tenido que trabajar en dichas horas de descanso. Consta que el trabajo de los actores consiste en el mantenimiento de la monoboya e inspección de la sealine, así como realizar labores de amarre de buques-tanque, conexión y desconexión de mangueras al petrolero, control de la descarga y desamarre del buque. La monoboya se encuentra a 7,5 millas náuticas de Refinería. A un buque-tanque embarcan tres buceadores bajo las órdenes directas de un Capitán de Boya de Refinería La Rábida. Los buceadores permanecen a bordo del buque haciendo guardias de 4 horas por lo que cada buzo realiza una guardia diurna y una nocturna por cada 24 horas embarcado. Los dos buceadores que no están de guardia permanecen a bordo del buque para actuar en caso de emergencia o ante cualquier eventualidad que surja durante la descarga del buque. El promedio de tiempo de maniobra en un petrolero, desde que se sale del puerto base hasta el regreso, es de aproximadamente 36 horas. Los trabajadores a bordo del buque-tanque disponen de un camarote con óptimas condiciones de habitabilidad. Por ello, no estamos en presencia de horas extraordinarias ni de tiempo efectivo de trabajo durante el tiempo que los actores se encuentran a bordo, sin realizar sus funciones ni sus guardias, y así, esta Sala en sentencia de 7.3.2018, Rec 487/2017, establece: 'el TS en relación con el mencionado precepto, recogido en la sentencia de 23/3/17 que, tras analizar la redacción literal del artículo, la jurisprudencia sobre la materia y la normativa de la Unión Europea concluye lo siguiente: ' ... De lo razonado hasta aquí se deriva que el artículo 35-5 del ET no exige la llevanza de un registro de la jornada diaria efectiva de toda la plantilla para poder comprobar el cumplimiento de los horarios pactados, cual establece la sentencia recurrida. Cierto que de 'lege ferenda' convendría una reforma legislativa que clarificara la obligación de llevar un registro horario y facilitara al trabajador la prueba de la realización de horas extraordinarias, pero de 'lege data' esa obligación no existe por ahora y los Tribunales no pueden suplir al legislador imponiendo a la empresa el establecimiento de un complicado sistema de control horario, mediante una condena genérica, que obligará, necesariamente, a negociar con los sindicatos el sistema a implantar, por cuanto, no se trata, simplemente, de registrar la entrada y salida, sino el desarrollo de la jornada efectiva de trabajo con las múltiples variantes que supone la existencia de distintas jornadas, el trabajo fuera del centro de trabajo y, en su caso, la distribución irregular de la jornada a lo largo del año, cuando se pacte. Además, no se deben olvidar las normas reguladoras de la protección de datos, de creación de archivos de datos, y del control de estos que deberán ser tratados con respeto de lo dispuesto en la Ley 15/1999, de diciembre, y en el nuevo Reglamento 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, norma que, aunque no será de aplicación hasta el 25 de mayo de 2018, deberá tenerse en cuenta para orientar la creación de registros de datos, dado que al efecto se requiere una norma legal o pactada que 'establezca garantías adecuadas del respeto de los derechos fundamentales y de los intereses del interesado' (artículo 9-2 del Reglamento citado) y es que la creación de este registro implica un aumento del control empresarial de la prestación de servicios y un tratamiento de los datos obtenidos, máxime en los supuestos de jornada flexible, de trabajo en la calle o en casa, que pueden suponer una injerencia indebida de la empresa en la intimidad y libertad del trabajador, así como en otros derechos fundamentales que tutela nuestra Constitución, especialmente en su artículo 18-4, máxime cuando la pretensión ejercitada y, el fallo que la estima van más allá del simple control de entrada y salida, por cuánto requiere almacenar datos que permitan comprobar el adecuado cumplimiento de los horarios pactados, objetivo cuyo logro requiere, incluso, un tratamiento anual de los datos recogidos para determinar el cumplimiento de la jornada anual.

Todos los razonamientos expuestos impiden llevar a cabo una interpretación extensiva del art. 35-5 del ET imponiendo obligaciones que limitan un derecho como el establecido en el artículo 28-3 del citado texto legal y el principio de libertad de empresa que deriva del artículo 38 de la Constitución y ha reconocido nuestro Tribunal Constitucional como imprescindible para la buena marcha de la actividad productiva (S. 170/2013), sin que, por lo demás se deba olvidar que la introducción o modificación de sistemas de control por el empresario no constituye una modificación sustancial de las condiciones de trabajo ( SSTS 19 de julio de 2016 (R.

162/2015) y 25 de enero de 2017 (R. 47/2016). La falta de llevanza, o incorrecta llevanza del registro, no se tipifica por la norma como infracción de forma evidente y terminante, lo que obliga a una interpretación restrictiva y no extensiva de una norma sancionadora como la contenida en el artículo 7-5 del RDL 5/2000, de 4 de agosto, sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, norma cuya naturaleza sancionadora impide una interpretación extensiva del art. 35-5 del ET, pues es principio de derecho el de la interpretación restrictiva de las normas limitadoras de derechos y de las sancionadoras. Además, tampoco se tipifica como falta la no llevanza del registro que nos ocupa y no informar a los trabajadores sobre las horas realizadas en jornadas especiales o incumplir obligaciones meramente formales o documentales constituye, solamente, una falta leve, en los supuestos previstos en el art. 6, números 5 y 6 del Real Decreto Legislativo citado. La solución dada no deja indefenso al trabajador a la hora de probar la realización de horas extraordinarias, pues a final de mes la empresa le notificará el número de horas extras realizadas, o su no realización, lo que le permitirá reclamar frente a esa comunicación y a la hora de probar las horas extraordinarias realizadas tendrá a su favor del artículo 217-6 de la LEC, norma que no permite presumir la realización de horas extras cuando no se lleva su registro, pero que juega en contra de quien no lo lleva cuando el trabajador prueba que sí las realizó ...'', por lo que no acreditándose la realización de exceso de jornada, se impone el fracaso del Recurso y la confirmación de la sentencia de instancia. Sin costas.

Vistos los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con desestimación del Recurso de Suplicación interpuesto por la representación Letrada de Abelardo , Adrian , Alejo , Amadeo , Armando y Arturo , frente a la sentencia dictada el 12.12.2016 por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Huelva, en autos sobre Contrato de Trabajo, promovidos por los recurrentes contra UNDERWATER CONTRACTORS SPAIN S.L., debemos confirmar dicha sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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