Sentencia Social Nº 311/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 1665/2013 de 11 de Abril de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931935

Fax: 914931960

34002650

Sentencia nº 311

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz :

Presidente

Ilma. Sra.Dª Alicia Catalá Pellón :

Ilmo. Sr. D. Luis Gascón Vera :

En Madrid, a 11 de abril de 2014.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación 1665/2013ag interpuesto por Alfredo representado por el Letrado JOSE GABRIEL ANTÓN FERNÁNDEZ, contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social NUM. 36 DE MADRID en autos núm. 1043/2012 siendo recurrido STILL SA Y MINISTERIO FISCAL. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Luis Gascón Vera.

Antecedentes

PRIMERO:En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por Alfredo contra STILL SA en reclamación sobre DESPIDO en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 30 de noviembre de 2012 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO:En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

PRIMERO.- El actor D. Alfredo viene prestando servicios por cuenta y orden de la empresa demandada con una antigüedad de 24.05.1991, categoría profesional de viajante (grupo 5) y un salario mensual bruto con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias de 7224,59 Euros.

SEGUNDO.- Tras encargarse en marzo de 2012 por la empresa demandada una investigación conjunta de las actividades llevadas a cabo por el actor y otros dos comerciales de la empresa, fue elaborado un informe de investigación de fecha 10.07.2012 en los términos obrantes en el documento nº 8 del ramo de prueba de la demandada que, se da por reproducido.

TERCERO.- En fecha de 23.07.2012 la empresa demandada acordó la incoación al accionante de un expediente disciplinario ante los hechos comunicados en el informe de investigación de fecha 10.07.2012, confiriéndole un plazo de tres días de alegaciones y exonerándole de prestar servicios hasta tanto no concluyese la instrucción del expediente; El mismo día 23.07.2012 la empresa demandada puso en conocimiento del Comité de Empresa de Still S.A la apertura del expediente disciplinario al actor por hechos constitutivos de falta muy grave, siéndole entregada la carta de apertura de expediente disciplinario.

CUARTO.- El mismo día 23.07.2012 el actor presentó alegaciones, acordándose por la empresa mediante carta de fecha 31.07.2012, notificada al accionante y al Comité de Empresa en la misma fecha, su despido con efectos de 31.07.2012; Dicha carta al obrar a los folios 7 a 10 de autos, se da por reproducida.

QUINTO.- Tanto al actor, como al resto de comerciales de la empresa demandada, les fue entregado el código de comportamiento vigente en la empresa, suscribiendo su recepción en fecha 24.12.009; Dicho código se da por reproducido al obrar al ramo de prueba de la demandada como documento nº 6.

SEXTO.- Con fecha de 26.03.2012, ante la manifestación efectuada por una posible cliente de adquirir una carretilla eléctrica, el actor le remitió un e-mail ofertándole una carretilla elevadora de 1500 kg marca Still modelo R.5015 por importe de 8750€ más IVA; Tras sele manifestado que el presupuesto era elevado y serle solicitada una rebaja, el actor le ofreció una máquina Mitsubishi eléctrica, que había recomprado personalmente y vendido a la empresa Hispaman, indicándole que la referida empresa se pondría en contacto con ella; Igualmente la posible cliente pregunto al actor si en relación a la carretilla elevadora Still, primeramente ofrecida, podía ser abonada en parte en dinero B y el actor le manifestó que era posible; Seguidamente la empresa Hispaman contacto con el posible cliente ofreciéndole la máquina indicada por el actor.

SEPTIMO.- El actor no registro la oferta realizada en los registros de la empresa demandada, pese a que tenía obligación, como el resto de comerciales de registrarla en el sistema para la que demandada pudiera hacer su seguimiento, tampoco solicitó a la empresa autorización alguna ofrecer una rebaja sobre el precio inicialmente ofertado, siendo habitual que la empresa demandada autorice, previa consulta de sus comerciales, rebajas concretas a determinados clientes.

OCTAVO.- El mismo 26.03.2012 el actor remitió otro email a la supuesta clienta en el que le ofrecía una carretilla Mitsubishi eléctrica FB16KT por importe de 7500 € más IVA, indicándole que disponía de otras unidades con diferentes configuraciones y precios y acompañándole fotografías de la máquina aportada.

NOVENO.- La empresa demandada realizaba habitualmente venta de maquinaria a otras empresas que a su vez revenden la maquinaria a terceros ajenos a la empresa demandada.

DECIMO.- La empresa demandada cuenta en su delegación de Madrid con cinco representantes de los trabajadores.

UNDECIMO.- El actor ostenta la condición de representante de los trabajadores desde febrero de 2012, siendo miembro del Comité de Empresa por la candidatura CCOO.

DUODECIMO.- Con fecha de 10.08.2012 el actor presentó papeleta de conciliación ante el SMAC de Madrid, celebrándose el acto el 30.08.2012 que resultó sin aveniencia siendo formulada demandada ante el Juzgado de lo Social Decano de Madrid en fecha 30.08.2012.

TERCERO:En esta sentencia se emitió el siguiente fallo:

'Que desestimando la demanda formulada por D. Alfredo en materia de despido contra la empresa Still S.A con intervención del Ministerio Fiscal DEBO DE ABSOLVER Y ABSUELVO al referido demandado de los pedimentos en su contra deducidos'.

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario, . Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha desestimado la demanda de despido rectora de de las presentes actuaciones absolviendo a la parte demandada de los pedimentos deducidos en su contra.

Disconforme con el sentido del fallo se alza la representación letrada de la parte demandante interponiendo recurso de suplicación que articula en once motivos.

SEGUNDO.- Interesa la parte recurrente en los tres primeros motivos formulados la nulidad de la sentencia con reposición de los autos al tiempo de haberse cometido la infracción procesal que en cada caso se denuncia. Así en el ordenado como primero se invoca la vulneración de los artículos 24.1 de la CE y 238 al 240 de la LOPJ , citándose además en su encabezamiento 'como expresamente violados los artículos 97.1 (sic) y 90.1 de la Ley de Jurisdicción Social y 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ', con mención también del artículo 14 de la CE , si bien durante su desarrollo argumental se ciñe a la trasgresión de los artículos 87.1 y 90.1 de la LRJS , al entender de esta parte que yerra la juzgadora de instancia al imponer al actor la carga de la prueba de su condición de afiliado a organización sindical, cuando a su juicio sobre dicha circunstancia no debe recaer actividad probatoria alguna al tratarse de un hecho no controvertido.

Antes de adentrarnos en la esencia de la denuncia efectuada, con carácter general para todo los motivos encuadrados procesalmente en el apartado a) del artículo 193 de la LRJS , se impone recordar que conforme tiene reiteradamente declarado esta Sala para que pudieran prosperar sería preciso que concurrieran los siguientes requisitos:

a) en las actuaciones de instancia se haya infringido una norma procesal o una de las garantías procesales explícitas en la Constitución, sobre todo en el artículo 24 .

b) se cite por el recurrente la norma o garantía cuya infracción se denuncia.

c) el defecto procesal debe ser invocado precisamente por la parte que no lo provocó.

d) la infracción ha de ser de tal índole que haya producido indefensión, de modo que no todas las infracciones procesales dan lugar a este motivo. La indefensión consiste, dice la STC 89/1986, de 1 de julio , 'en un impedimento del derecho a alegar y de demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en que se impide a una parte, por el órgano judicial en el curso del proceso, el ejercicio de derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar, y en su caso, justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción'

e) que se haya formulado protesta en tiempo y forma, pidiendo las subsanación de la falta, en aplicación del principio de que nadie puede invocar una infracción por él consentida, pues en definitiva, el recurso por quebrantamiento de forma exige un previo recurso ordinario que es la protesta previa en su momento, en aras de la efectiva subsanación del defecto cuando éste se cometió, siendo un requisito tradicionalmente exigido por la jurisprudencia constitucional y social

En el presente caso no se aprecia infracción de norma procesal al cumplirse las exigencias que resultan del reparto normal de la carga de la prueba que nuestro sistema procesal regula en el artículo 217 de la LEC , sin que sea de aplicación al caso de autos la condición de hecho no controvertido que según la parte recurrente tiene la condición de afiliado sindical del actor, pues como esta Sección de Sala ha podido apreciar con el visionado de la grabación del acto del juicio, la parte recurrente no manifiesta su expresa conformidad con tal condición del trabajador, por más que únicamente se haya hecho alusión en fase de alegaciones a la puesta en conocimiento al comité de empresa del expediente contradictorio, lo que sin duda debe ser achacable al carácter intempestivo de este nuevo alegato del actor, siendo ello además acorde con el hecho de que la mercantil en fase de conclusiones haya hecho hincapié en el carácter novedoso de la alegación de la condición de afiliado sindical del actor, amén de referir que se trata de un hecho desconocido para ella, achacando tal condición a una mera manifestación del demandante. En su consecuencia, corresponde al trabajador, por aplicación de las reglas de distribución de la carga de la prueba que establece el artículo 217 de la LEC , acreditar su afiliación como hecho constitutivo de su pretensión que es, lo que no ha hecho no obstante la facilidad probatoria que sobre dicho extremo disfruta, por lo que ninguna indefensión generadora de nulidad de la sentencia puede ser apreciada en este caso.

TERCERO.- Con idéntico amparo y aspiración procesal denuncia en el segundo de los motivos, de manera específica para este ordinal, la vulneración de los artículos 94. 1 y 2 de la LRJS respecto de la falta de aportación por parte de la demandada de los documentos solicitados en demanda y admitidos por la Juez 'a quo'.

Disciplina el artículo 94.2 de la LRJS respecto de los documentos propuestos como medio de prueba por la parte contraria que 'Si no se presentaren sin causa justificada, podrán estimarse probadas las alegaciones hechas por la contraria en relación con la prueba acordada', pero sabido es que la 'ficta documentatio' se constituye en una facultad discrecional del juzgador de instancia y, en su consecuencia, no censurable en esta sede de suplicación a los efectos procesales qua la parte recurrente ahora interesa, lo que en buena lógica debe llevar aparejado la desestimación del motivo.

CUARTO.- Resultado adverso del que participa igualmente el tercero de los motivos encaminados a la nulidad de la sentencia, ceñido en este caso a la concreta denuncia de los artículos 360 y 376 de la LEC y 92.1 de la LRJS , lo que sustenta argumentativamente en el hecho de que los testimonios de los detectives está sometidos a los criterios de valoración de los testigos, por lo que su valoración sólo puede partir del relato efectuado por el testigo y nunca en base al informe ratificado, que por tal razón ninguna validez tiene como prueba testifical.

Dispone el artículo 360 de la LEC que 'Las partes podrán solicitar que declaren como testigos las personas que tengan noticia de hechos controvertidos relativos a lo que sea objeto del juicio', añadiéndose en el artículo 376 que 'Los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado'. Por su parte el artículo 92.1 de la LRJS establece que 'No se admitirán escritos de preguntas y repreguntas para la prueba de interrogatorio de testigos. Cuando el número de testigos fuese excesivo y, a criterio del órgano judicial, sus manifestaciones pudieran constituir inútil reiteración del testimonio sobre hechos suficientemente esclarecidos, aquél podrá limitarlos discrecionalmente.'

Y ciertamente no alcanza a vislumbrar esta Sección de Sala en que medida han podido vulnerarse los preceptos enunciados. Como tampoco se participa de la afirmación recurrente en cuanto a la falta de eficacia probatoria de los informes de los detectives ratificados en el acto del juicio, los cuales si bien ostentan la consideración de prueba testifical a todos los efectos, sometidos pues en el trámite de ratificación a las preguntas que pudieran hacerle las partes procesales, ello no priva al contenido del informe, ante la parquedad de las inquisiciones que pudieran llevarse a cabo por parte de los litigantes, de la eficacia probatoria que como prueba testifical le haya podido otorgar el Magistrado de instancia.

QUINTO.-Dedica la parte recurrente los motivos cuarto y quinto a la revisión del relato judicial de los hechos, dirigido el primero a aportar un texto alternativo al hecho probado primero modificando el salario del trabajador, atendiendo para ello al documento numero 4 de los existentes en el ramo de prueba de la parte demandante.

Pretensión que debe ser rechazada. De inicio por tratarse de una cuestión jurídica que como tal debería ser abordada por los cauces procesales que la ley rituaria articula para las pretensiones de esta naturaleza. Pero es que además, el documento se le sirve de soporte a la propuesta, tal y como ha sido designado, no se encuentra en los autos. Debería la parte recurrente para una mayor concreción y claridad de planteamiento haber acudido al número de folio asignado.

SEXTO.-Suerte de rechazo de la participa el motivo quinto postulando la adición al relato de probados de un nuevo hecho - décimo tercero- con el siguiente tenor

'El actor, DON Alfredo , ha sido reconocido por la empresa como uno de los mejores vendedores en reiteradas ocasiones, obteniendo reiteradas cartas de reconocimiento'

Conclusión que se alcanza dado el evidente carácter valorativo que presenta la propuesta y por ello inadecuado para integrar el iter histórico de la sentencia.

SEPTIMO.-Ya en sede de derecho aplicado denuncia la parte recurrente en el sexto de los motivos de su escrito, infracción de los artículos 55. 1 y 4 del ET , 10.3.3 de la LOLS y 104.2 de la LRJS , arguyendo, en sustancia, que dado que el actor es afiliado sindical y que no se ha hecho expediente contradictorio al sindicado debe deparar la improcedencia del despido por incumplimiento de forma.

No cabe duda de que el recurrente parte de una premisa errónea que vicia todo el argumento posterior, toda vez que no puede tenerse por acreditado, conforme a lo ya razonado, el hecho de que el actor ostente la condición de afiliado sindical. Es más ni tan siquiera ha intentado desvirtuar la apreciación razonada de instancia sobre el particular, por lo que a falta de esta principal premisa no puede entenderse infringidos los preceptos aludidos por el hecho de no haberse dado traslado al sindicado correspondiente del expediente contradictorio.

El motivo en consecuencia se desestima.

OCTAVO.- En el motivo séptimo se denuncia infracción del artículo 60.2 del ET , en relación con los artículos 3, 54 y 55 del mismo texto, postulando previamente, en lugar inadecuado, la supresión del hecho probado sexto -petición que debe ser desatendida, no sólo por su incorrecta ubicación procesal, sino por tratarse el hecho cuestionado de una valoración directa del órgano dirimente se instancia sobre la prueba testifical-, al entender, valorando la prueba testifical practicada en la persona del detective, que la empresa tuvo conocimiento de los hechos en los días 22 y 26 de marzo de 2012, momento en que según refiere la detective dio cuenta de los mismos, habiendo trascurrido en consecuencia un total de 122 días hasta la apertura del expediente y 127 a la fecha del despido.

Situado en tales términos el debate se ha de comenzar señalando que el instituto de la prescripción está directa y funcionalmente vinculado al principio de seguridad jurídica consagrado en el art. 9.3 de la Constitución , que no permite que la pendencia de una posible sanción disciplinaria se perpetúe por tiempo indefinido (en tal sentido SSTS de 21-7-1986 , 24-7-1989 ), lo que tiene su particular reflejo, en el ámbito laboral sancionador, en el art. 60.2 del Estatuto en el que se dispone que las faltas muy graves prescribirán 'a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tiene conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido'. Como puede apreciarse, existe una doble previsión y un doble régimen jurídico en relación con la prescripción, pues mientras la de los veinte días, conocida como 'prescripción corta' se comienza a contar desde que la empresa tuvo conocimiento de la comisión de la falta, la de los seis meses o ' prescripción larga' se computa desde que se cometió la falta y no desde que la empresa tuvo conocimiento de la misma. Siendo determinante para la fijación del 'dies a quo', en el caso de la primera, un conocimiento pleno, cabal y exacto de que el actor ha cometido infracciones laborales, no bastando una mera apreciación superficial, genérica o indiciaria de las faltas cometidas por parte del empleador, como tampoco resulta aceptable sustituir ese conocimiento real y cierto por la mera posibilidad de haber podido tener la empresa noticia de los hechos acontecidos, sin que ese conocimiento hubiese tenido efectivamente lugar. Y así lo tiene declarado el TS cuando afirma que la fecha en que se inicia el plazo de prescripción establecido en el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores no es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos ( Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 25/07/2002 , 27/11/2001 , 31/01/2001 , 18/12/2000 , 22/05/1996 , 26/12/1995 , 15/04/1994 , 03/11/1993 , 24/09/1992 y 26/05/1992 ); o dicho de otro modo el término ha de contarse desde que se dan las circunstancias precisas para que la transgresión sea conocida. ( STS 25-6-1990 ). Y se ha de entender que ese conocimiento cabal y exacto lo tiene o adquiere la empresa, cuando su comisión llega a un órgano de la misma dotado de facultades sancionadoras o inspectoras ( Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 25/07/2002 , 31/01/2001 , 26/12/1995 y 24/11/1989 ).

Sobre tal base doctrinal el motivo debe claudicar pues nuevamente parte el recurrente de un dato no acreditado cual es que la detective en los días 22 y 26 de marzo de 2012 informó a la empresa de los hechos investigados, lo que hace decaer en buena lógica la infracción denunciada. En efecto, lo único que transciende del relato fáctico es que tras encargarse en marzo de 2012 por la empresa demandada una investigación conjunta de las actividades llevadas a cabo por el actor y otros dos comerciales de la empresa, fue elaborado un informe de investigación de fecha 10.07.2012 no siendo hasta el 23.07.2012 cuando la empleadora acordó la incoación al accionante de un expediente disciplinario, por lo que en aplicación de la doctrina jurisprudencial debe entenderse que no es hasta esa fecha en la que se decide la apertura del expediente sancionador cuando se ha de situar el 'dies a quo', momento en que por parte de la empleadora se adquiere un conocimiento cabal de los hechos imputados al trabajador, por lo que no habiendo trascurrido el plazo de 60 días de prescripción corta que fija la norma denunciada, la decisión adoptada en la instancia no ha incurrido en las infracciones normativas que se postulan.

NOVENO.- En el motivo octavo se denuncia infracción de los artículos 54 y 55.4 del ET en relación con el artículo 105 de la LRJS , al considerar, en sustancia, que no ha observado la empresa su obligación de acreditar la existencia de los incumplimientos contractuales que se imputan en la carta de despido.

Afirmación errónea que no se ajusta a la realidad en la medida que al margen de una posterior valoración de los mismos en orden a la calificación de la conducta del trabajador, lo cierto es que en el relato fáctico de la sentencia de fija de manera pormenorizada como acreditados los hechos cometidos por el actor en los que se asienta la carga de despido, en tal sentido el contenido de los hechos probados sexto, séptimo y octavo, que resultan inalterados en este sede de suplicación, por lo que también por esta vía quiebra la censura jurídica efectuada por la parte recurrente.

DECIMO.- Los motivos noveno y décimo, con vulneración de los artículos 54 y 55 del ET , combaten el erróneo encuadramiento de la infracción achacada al demandante, al entender que su comportamiento, al no revestir los caracteres de grave y culpable, al no generar lucro o perjuicio para la empresa, ni producirse vulneración de normas internas de la empresa, no constituye un supuesto de transgresión de la buena fe contractual que motive el despido disciplinario, debiendo dicho comportamiento quedar subsumido en una falta leve del artículo 16 del Acuerdo Estatal del Sector del Metal o, todo lo más, en la disciplinada con como grave en el artículo 17.e) de dicho Acuerdo.

Siendo estos los términos de la denuncia y al hilo de la sentencia del TS de 17 de julio de 2010 , se debe partir de la idea de que el principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo no sólo como un canon hermenéutico de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza. Convirtiéndose finalmente este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual. La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido. En orden a su graduación se ha de tener igualmente presente que si bien la inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, tales perjuicios, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta. Careciendo igualmente de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo; deberes que han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el ejercicio de las facultades conferidas. Y en dicha labor de ponderación habrá de estarse a las peculiaridades de cada caso concreto, teniéndose siempre presente el criterio, que con carácter general ha sido asentado por constante doctrina jurisprudencial, de que el despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho Laboral, debe evaluarse con un sentido restrictivo.

Pues bien, aplicando cuanto antecede al asunto concreto sometido a nuestra consideración y aun a la luz de una interpretación flexible y extensiva de la teoría gradualista, se debe alcanzar por esta Sección de Sala una conclusión jurídica concordante con la adoptada en la sentencia de instancia, al colegirse, de una adecuada ponderación de la secuencia de acontecimientos recogidos en el inalterado iter histórico de la sentencia de instancia, un comportamiento del trabajador merecedor del máximo reproche. En efecto, tal y como se refleja en el hecho probado sexto con fecha de 26.03.2012, ante la manifestación efectuada por una posible cliente de adquirir una carretilla eléctrica, el actor le remitió un e-mail ofertándole una carretilla elevadora de 1500kg marca Still modelo R.5015 por importe de 8750€ más IVA. Tras serle manifestado que el presupuesto era elevado y serle solicitada una rebaja, el actor le ofreció una máquina Mitsubishi eléctrica, que había recomprado personalmente y vendido a la empresa Hispaman, indicándole que la referida empresa se pondría en contacto con ella; Igualmente la posible cliente pregunto al actor si en relación a la carretilla elevadora Still, primeramente ofrecida, podía ser abonada en parte en dinero B y el actor le manifestó que era posible; Seguidamente la empresa Hispaman contactó con el posible cliente ofreciéndole la máquina indicada por el actor. El actor no registro la oferta realizada en los registros de la empresa demandada, pese a que tenía obligación, como el resto de comerciales de registrarla en el sistema para la que demandada pudiera hacer su seguimiento, tampoco solicitó a la empresa autorización alguna para ofrecer una rebaja sobre el precio inicialmente ofertado, siendo habitual que la empresa demandada autorice, previa consulta de sus comerciales, rebajas concretas a determinados clientes (hecho probado séptimo). Finalmente el mismo 26.03.2012 el actor remitió otro email a la supuesta dienta en el que le ofrecía una carretilla Mitsubishi eléctrica FB16KT por importe de 7500 € mas IVA, indicándole que disponía de otras unidades con diferentes configuraciones y precios y acompañándole fotografías de la máquina aportada (hecho probado octavo). Actuar relatado que denota sin género de dudas la existencia de una actuación reprochable vulneradora de la buena fe contractual de entidad suficiente para sostener que nos encontramos ante un comportamiento encuadrable en el artículo 54.2.d del ET , o si se quiere en el artículo 18. c) del Acuerdo Estatal del Sector del Metal en el que se califica como falta muy grave el fraude, la deslealtad o el abuso de confianza en las gestiones encomendadas, en lugar de las infracciones tipificadas en los artículos 16 y 17 del mismo Acuerdo, como se postula en el motivo.

Sin que por otro lado conste causa justificativa de tales acciones que permitiese rebajar la gravedad y trascendencia de lo sucedido, pues como queda también constatado en la resultancia fáctica de la sentencia, tanto al actor como al resto de comerciales de la empresa demandada les fue entregado el código de comportamiento vigente en la empresa, suscribiendo su recepción en fecha 24.12.2009, en el que entre otras indicaciones se le hace saber el deber de tener en cuenta los procedimientos y procesos previstos para las compras establecidos especialmente en las directrices de compras, en el que en ningún caso, como se recoge con indudable valor fáctico en el noveno de los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia en virtud del testimonio prestado en el acto del juicio en la persona de D. Carlos Ramón y D. Armando , la empresa demandada en forma alguna había venido tolerando comportamientos de desviación empresarial como los llevados a cabo por el accionante, pues no sólo exigía a sus comerciales que fueran reflejadas por escrito las ofertas y visitas realizadas, sino que requería se solicitaran autorizaciones previas para efectuar descuentos de maquinaria, a fin de evitar que les fueran ocultadas posibles ventas.

Sin que por otro lado adquiera virtualidad a los efectos de minorar la calificación de la falta la ausencia de lucro o perjuicio para la empresa que se aduce por el recurrente, pues aun admitiendo a los meros efectos dialécticos tales circunstancias, como ya ha quedado indicado, la inexistencia de perjuicios para la empresa o la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador carece de trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción.

Pues bien, teniendo presente cuanto se ha expuesto debe concluirse que la decisión de la Magistrada de instancia no ha infringido los preceptos legales postulados en los motivos estudiados, todo lo cual conduce a su desestimación.

UNDÉCIMO.- En el undécimo y último de los motivos del recurso se invoca violación de los artículos 4.2.c ) y 17 del ET , del artículo 6.4 del CC , de los artículos 2.1 d ) y 12 de la LOLS y de los artículos 14 y 28.1 de la CE , así como de la doctrina jurisprudencial que se cita, en la consideración de que la sentencia de instancia no ha entrado a valorar la conducta de la empresa contraria a los derechos fundamentales configuradores de la nulidad del despido.

Pero tales denuncias tampoco pueden ser acogidas toda vez que como refleja adecuadamente la sentencia de instancia, y esta Sección de Sala ha podido comprobar de la grabación del acto del juicio, la parte actora desistió de la acción de nulidad principalmente ejercitada en demanda, por lo que como no podía ser de otro modo ex artículo 209 de la LEC , la sentencia de instancia ha omitido cualquier pronunciamiento al respecto, por lo que ninguna falta legal puede ser imputada por dicho actuar y claro está impide a esta Sala poder abordar la novedosa pretensión que ahora se pretende introducir en el debate.

DUODÉCIMO.- Por todo cuanto antecede el recurso debe ser íntegramente desestimado y, en corolario, la sentencia de instancia plenamente confirmada.

Por lo expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamosel recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Alfredo contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social NUM. 36 DE MADRID de fecha 30 de noviembre de 2012 , en virtud de demanda formulada por Alfredo contra STILL SA Y MINISTERIO FISCAL, en reclamación sobre DESPIDO confirmando la sentencia recurrida. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión al rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal.

Notifíquese la presente sentencia a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia y a las partes por correo certificado con acuse de recibo que se unirá a los autos, conforme establece el art. 56 LRJS , incluyendo en el sobre remitido copia de la presente resolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-1665-2013 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en C/ Miguel Ángel, 17; 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

1.Emitir la transferencia a la cuenta bancaria de 20 dígitos (CCC) siguiente:

Clave entidad

0049

Clave sucursal

3569

D.C.

92

Número de cuenta

0005001274

I.B.A.N: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO , se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA ', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento.

MUY IMPORTANTE: Estos 16 dígitos correspondientes al Procedimiento tienen que consignarse en un solo bloque. Es importante que este bloque de 16 dígitos este separado de lo que se ponga en el resto del campo por espacios.

Si no se consignan estos dieciséis dígitos o se escriben erróneamente, la transferencia será repelida por imposibilidad de identificación del expediente judicial y será devuelta a origen, , pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habría de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION:Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.