Sentencia SOCIAL Nº 311/2018, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 278/2018 de 30 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00311/2018
-
CALLE COSO Nº 1
Tfno: 976208361
Fax: 976208405
NIG: 50297 34 4 2018 0100281
Equipo/usuario: MMC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000278 /2018
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000139 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Pilar
ABOGADO/A: SARA FUERTES SALVATIERRA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: I N S S
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Rollo número 278/2018
Sentencia número 311/2018
P.
MAGISTRADOS ILMOS. Sres:
D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO
D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL
D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE
En Zaragoza, a treinta de mayo de dos mil dieciocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al
margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación núm. 278 de 2018 (Autos núm. 139/2017), interpuesto por la parte
demandante Dª Pilar , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 7 de Zaragoza, de
fecha ocho de marzo de dos mil dieciocho ; siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, sobre incapacidad permanente total. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MOLINS GARCÍA
ATANCE.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Pilar contra INSS, sobre incapacidad permanente total, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social número 7 de Zaragoza, de fecha ocho de marzo de dos mil dieciocho , siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda formulada por Dñª. Pilar contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la Entidad Gestora demandada de los pedimentos en su contra formulados'.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: 'Primero.- A solicitud de la trabajadora Dñª. Pilar , cuyas demás circunstancias personales obran en autos y afiliada al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social, se inició por el INSS expediente administrativo de incapacidad permanente en el que se emitió por el EVI dictamen- propuesta de fecha de 28/10/2016 en el que - por remisión - se establecía como cuadro clínico residual el de ' Espondilitis anquilopoyética, cuadro poliálgico, tr. adaptativo ', estableciéndose como limitaciones funcionales y/o orgánicas las de ' Aqueja cuadro poliálgico intenso, inestabilidad, hipoacusia y bajo estado de ánimo. Informe USM 26-09-16: Tr. Adaptativo tto: sertralina y quetiapina. Expl: refiere déficit auditivo a nivel conversacional, conversación poco fluida, no alteraciones en la comprensión, deambulación autónoma y no claudicante, marcha t-p refiere que no es posible, limitación movilidad 50% CC y CLS por dolor. Lassegue negativo, Romberg negativo, no nistagmus ', dictándose resolución de 31/10/2016 por la que se denegó a la demandante la situación de incapacidad permanente en ninguno de sus grados. Se agotó la vía administrativa previa.

La demandante permaneció en IT desde el 11/08/2015 hasta el 11/08/2016 con diagnóstico de espondilitis anquilopoyética y cefalea tensional episódica. Posteriormente inició un nuevo proceso de IT desde el 12/09/2016 al 25/04/2017 por trastorno ansioso-depresivo, habiendo iniciado nueva IT el 22/0272018 por el mismo diagnóstico.

Segundo.- La demandante, de 62 años de edad y de profesión comercial de peluquería, de alta en el RETA entre el 01/11/2005 y el 31/05/2010 y desde el 01/02/2012, presenta una espondilitis anquilopoyética diagnosticada en el año 1990. En tratamiento por Unidad de Reumatología desde 08/2003 por dicha patología más sacroileitis bilateral grado 3-4 con osteitis púbica y espondilosis cervical, aquejando de dolor continuo en raquis, coxalgia y gonalgia, iniciándose en 06/2006 tratamiento biológico con Humira que disminuyó el dolor raquídeo. Por presentar dolor mecánico en rodillas en 2007 fue diagnosticada de artrosis con meniscopatía degenerativa y quiste poplíteo, y desde 2009 de gonartrosis bilateral y rotura de menisco interno de rodilla izquierda.

A nivel psiquiátrico presenta un trastorno adaptativo reactivo en tratamiento por USM con sertralina 50 1/8h y quetiapina 15 2/8h.

Tercero.- Por sentencia del Juzgado Social Dos de esta ciudad de fecha de 08/16/2011, confirmada en suplicación, se desestimó idéntica pretensión ala ahora enjuiciada, dándose por reproducido el contenido de dicha resolución, y en particular el hecho probado tercero de la misma, obrante a los folios 116 a 117 bis de las actuaciones.

Cuarto.- La base reguladora de la prestación correspondiente a la demandante es de 688,98 € mensuales'.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandada.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social desestima la demanda interpuesta por Dª. Pilar contra el INSS, en la que solicita que se reconzca su derecho a percibir la pensión de incapacidad permanente total para su profesión habitual. Contra ella recurre en suplicación la parte actora, formulando el primer motivo al amparo de la letra b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que solicita la revisión del hecho probado segundo.

En el ordinal segundo se describen las dolencias y limitaciones orgánicas y funcionales de la actora. La parte recurrente sostiene que sus dolencias son más graves que las reseñadas por el Juzgado de lo Social, basando su pretensión revisora en los informes médicos de la sanidad pública que cita y en un informe de una médico forense.



SEGUNDO .- La sentencia recurrida omite el razonamiento probatorio, incumpliendo el art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Sin embargo, el examen de las actuaciones de instancia revela que el cuadro secuelar y las limitaciones descritas en el hecho probado segundo las considera acreditadas el Juez sobre la base del informe clínico de esta trabajadora fechado el 27-7-2009 (folio 82 de las actuaciones), cuyo contenido esencial transcribe literalmente: 1) espondilitis anquilopoyética diagnosticada en el año 1990; 2) sacroileitis bilateral grado 3-4 con osteitis púbica y espondilosis cervical, aquejando de dolor continuo en raquis, coxalgia y gonalgia, tratada en 06/2006 con Humira que disminuyó el dolor raquídeo; y 3) por presentar dolor mecánico en rodillas en 2007 fue diagnosticada de artrosis con meniscopatía degenerativa y quiste poplíteo, y desde 2009 de gonartrosis bilateral y rotura de menisco interno de rodilla izquierda.

Por consiguiente, el Juez de lo Social atribuye valor prevalente al citado informe clínico redactado hace ocho años, soslayando el dictamen pericial emitido por la imparcial médico forense, quien examinó la situación clínica de la actora el 7- 12-2017.



TERCERO .- En primer lugar, la parte recurrente pretende revisar el ordinal segundo sobre la base de los informes de la sanidad pública que menciona, aportados junto con el escrito de demanda, postulando que, con base en dichos documentos, se introduzca en el relato histórico que la demandante 'se encuentra incapacitada físicamente y está limitada para realizar su trabajo habitual, por lo que debe ser calificada en situación de incapacidad permanente total'.

El citado texto contiene una valoración jurídica controvertida predeterminante del fallo. Una pluralidad de pronunciamientos de los Tribunales de suplicación sostienen que la inclusión en el relato histórico de valoraciones jurídicas controvertidas predeterminantes del fallo resulta improcedente (por todas, sentencias de esta Sala n° 377/2005, de 11-5 ; 76/2007, de 31 ; 80/2009, de 11-2 ; 176/2010, de 10-3 ; 978/2010, de 29-12 ; 290/2011, de 27-4 ; 444/2012, de 18-7 ; 728/2012 , de 21 - 12 y 151/2013, de 23-3 ), lo que obliga a desestimar este pretensión.



CUARTO .- Por el contrario, sí que procede estimar la pretensión revisora basada en el dictamen de la médico forense. La parte recurrente pretende añadir al relato histórico un texto descriptivo de las dolencias y limitaciones funcionales de la actora extraído del citado dictamen. Esta Sala debe estimar esta revisión, habida cuenta de que se trata de un informe médico mucho más actualizado que el informe clínico al que atribuyó eficacia probatoria el Juez de lo Social, debiendo tener en cuenta asimismo la imparcialidad y preparación de su autora, por lo que procede incorporar lo siguiente: 'La función alterada de la Sra. Pilar implica una limitación importante en la deambulación, bipedestación y carga de pesos, sin olvidar la hipoacusia, el déficit de atención y los factores psíquicos implicados que con el dolor y el malestar, alcanzarán su máxima expresión y no logrará transmitir su mensaje, ni despertar interés alguno por los productos que constituyen el objeto de sus desplazamientos, su actividad laboral y su forma de vida. Es por lo que, en estas circunstancias, la trabajadora debería ejecutar tareas con un esfuerzo que sin duda le causaría sufrimiento al prolongarse durante la jornada laboral, ya que implican desplazamientos, bipedestación y sedestación prolongada, condiciones de tensión psíquica que agravarán sus consecuencias, impedirán el descanso y perderán el descanso que pretende servir'.



QUINTO .- En el siguiente motivo del recurso, sustentado en la letra c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia la infracción de los arts. 136 , 137 , 138 , y 139.2 de la Ley General de la Seguridad Social (en adelante LGSS) de 20-6-1994 en relación con el art. 12 de la Orden de 15-4-1969, alegando, en síntesis, que las dolencias de la actora son tributarias, por su gravedad, de una incapacidad permanente total, postulando que se estime la demanda.

El dictamen del EVI se emitió en fecha 28 de octubre de 2016, cuando había entrado en vigor el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la LGSS, vigente desde el 2 de enero de 2016, por lo que los arts. 136 a 139 de la LGSS de 20-6-1994 no son aplicables a la presente litis. En aras a la tutela judicial efectiva sancionada por el art. 24 de la Constitución esta cita defectuosa no debe impedir que por esta Sala se entre en el examen de la controversia litigiosa, la cual debe resolverse aplicando el art. 194 de la vigente LGSS , en la redacción dada por su disposición transitoria vigésima sexta.



SEXTO .- El art 194.1 de la vigente LGSS regula la incapacidad permanente total en función 'del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente'. La disposición transitoria vigésima sexta de la LGSS establece que, hasta que entren en vigor dichas disposiciones reglamentarias, debe aplicarse la regulación del art. 194.4 de la LGSS que define la incapacidad permanente total para la profesión habitual como aquella 'que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

SÉPTIMO .- El art. 193.1, párrafo 2º de la vigente LGSS establece: 'Las reducciones anatómicas o funcionales existentes en la fecha de la afiliación del interesado en la Seguridad Social no impedirán la calificación de la situación de incapacidad permanente, cuando se trate de personas con discapacidad y con posterioridad a la afiliación tales reducciones se hayan agravado, provocando por sí mismas o por concurrencia con nuevas lesiones o patologías una disminución o anulación de la capacidad laboral que tenía el interesado en el momento de su afiliación'.

Es importante diferenciar entre la afiliacion y el alta. La afiliación es el acto administrativo mediante el cual la TGSS integra en el sistema de la Seguridad Social a la persona física que por primera vez realiza una actividad profesional incluida en el ámbito de aplicación de la misma. Es única y general para todos los regímenes.

El alta es el acto administrativo mediante el cual la TGSS incluye a la persona que inicia una actividad en el campo de aplicación del correspondiente régimen de la Seguridad Social, con sus derechos y obligaciones.

Ni es única, ni es general para todos los regímenes que integran el Sistema, pudiendo ser múltiple simultánea o sucesivamente.

El art. 15 de la LGSS dispone: 'La afiliación a la Seguridad Social es obligatoria (...) y única para toda su vida y para todo el sistema, sin perjuicio de las altas y bajas en los distintos regímenes que lo integran, así como de las demás variaciones que puedan producirse con posterioridad a la afiliación'.

OCTAVO .- La sentencia del TS de 21-2-2008, recurso 64/2007 , explica que 'las patologías anteriores a la afiliación y alta pueden tomarse en cuenta a efectos de calificar la incapacidad si posteriormente se ha producido una agravación trascendente, porque no es asegurable -falta el elemento aleatorio- la discapacidad originaria y previa al alta (...) la situación que se ha de tener de cuenta, a los efectos de la declaración de IP, es la que el trabajador presenta en el momento en que se inicia el expediente de invalidez, siendo así que la dicción del párrafo primero del art. 136-1 LGSS es totalmente clara, quedando patente que las «reducciones anatómicas o funcionales» que se han de computar son todas las existentes en el momento último y actual en que se lleva a cabo el trámite del expediente de incapacidad; y por eso el párrafo segundo del mismo art.

136-1 (...) dispone con nitidez que la patología previa a la afiliación no impedirá la calificación de IP «cuando se trate de personas minusválidas y con posterioridad a la afiliación tales reducciones se hayan agravado, provocando por sí mismas o por concurrencia con nuevas lesiones o patologías, una disminución o anulación de la capacidad laboral que tenía el interesado en el momento de su afiliación'.

NOVENO .- La sentencia del Juzgado de lo Social nº Uno de Zaragoza de 13-9-2010 desestimó la pretensión de la actora de que se le declarase afecta de incapacidad permanente total para la profesión habitual de comercial colaboradora en negocio familiar (de su esposo). El Juzgado denegó la pretensión porque las dolencias de la accionante carecían de gravedad en ese momento como para ser tributarias de la citada pensión. La demandante padecía las dolencias siguientes: 'Ha sido diagnosticada hace 19 años, de espondilitis anquilosante B27+; en agosto de 2005 se confirma para ella diagnóstico de espondilosis cervical; a finales de 2008 fue diagnosticada de gonartrosis bilateral con meniscopatía y quiste poplíteo derecho, y rotura de menisco interno. Desde el Servicio de Reumatología del Hospital Royo Villanova donde vienen atendiendo a la actora, se le había pautado, en el mes de julio de 2009, tratamiento farmacológico, y evitar en lo posible esfuerzos físicos con la espalda, cargar pesos y la sedestación prolongada'.

La actora interpuso recurso de suplicación contra la sentencia desestimatoria de instancia, el cual fue desestimado por la sentencia de esta Sala de 29-12-2010, recurso 905/2010 , argumentando que la interesada no estaba imposibilitada para las tareas esenciales de su trabajo.

DÉCIMO .- La sentencia del Juzgado de lo Social nº Dos de Zaragoza de 8-6-2011 desestimó nuevamente la pretensión de la actora de que se le declarase afecta de incapacidad permanente total para la profesión habitual de colaboradora en empresa de titularidad de su esposo con actividad comercial. El Juzgado rechazó la demanda con el mismo argumento: que las dolencias de la accionante carecían de gravedad como para ser tributarias de la citada pensión. La demandante padecía las dolencias siguientes: 'La actora padece, derivadas de enfermedad común las siguientes lesiones: Espondilitis Anquilosante B27+, Espondiloartrosis C5-C6-C7. Sordera izquierda no filiada. Bocio Difuso Multinodular sin crecimiento endotorácico. Trastorno Adaptativo tipo depresión prolongada 43.21. trastorno de ansiedad generalizada.

Trastorno del humor orgánico F06.30, Trastorno cognoscitivo leva F06.7'.

La actora interpuso recurso de suplicación contra la sentencia desestimatoria de instancia, que fue desestimada por la sentencia de esta Sala de 19-10-2011, recurso 614/2011 , argumentando que la interesada no estaba imposibilitada para las tareas esenciales de su trabajo.

UNDÉCIMO .- La demandante se afilió a la Seguridad Social el 15-10-1969, con una prolongada alta en el Régimen General de la Seguridad Social hasta el 10-4-1982. Cursó su alta en el RETA el 1-11-2005, prolongándose hasta el 31-5-2010. Con posterioridad al dictado de la citada sentencia, la demandante cursó su alta en el RETA en fecha 1-2-2012 . En la actualidad padece las dolencias siguientes: 'Espondilitis anquilopoyética diagnosticada en el año 1990. En tratamiento por Unidad de Reumatología desde 08/2003 por dicha patología más sacroileitis bilateral grado 3-4 con osteitis púbica y espondilosis cervical, aquejando de dolor continuo en raquis, coxalgia y gonalgia, iniciándose en 06/2006 tratamiento biológico con Humira que disminuyó el dolor raquídeo. Por presentar dolor mecánico en rodillas en 2007 fue diagnosticada de artrosis con meniscopatía degenerativa y quiste poplíteo, y desde 2009 de gonartrosis bilateral y rotura de menisco interno de rodilla izquierda. A nivel psiquiátrico presenta un trastorno adaptativo reactivo en tratamiento por USM con sertralina 50 1/8h y quetiapina 15 2/8h'.

En la actualidad, el mentado cuadro secuelar le causa una limitación importante en la deambulación, bipedestación y carga de pesos. Ello, unido a la hipoacusia, el déficit de atención y los factores psíquicos implicados, supondría que la trabajadora debería ejecutar tareas con un esfuerzo que le causaría sufrimiento al prolongarse durante la jornada laboral, ya que implican desplazamientos, bipedestación y sedestación prolongada, así como condiciones de tensión psíquica que agravarán sus consecuencias e impedirán el descanso.

DUODÉCIMO .- La actora, de 62 años de edad, con una vida laboral de más de 23 años, padece unas dolencias que se han agravado con posterioridad a su afiliación en la Seguridad Social y que en la actualidad le impiden desempeñar, con la profesionalidad exigida por una economía de mercado, las tareas fundamentales de su profesión habitual de comercial de peluquería, que conlleva exigencias físicas, posturales y de relación personal, en particular de bipedestación, desplazamientos y sedestación, incompatibles con las citadas dolencias, debiendo hacer hincapié en el conjunto de sus dolencias: la espondilitis anquilopoyética, la sacroileitis bilateral grado 3-4 con osteitis púbica y espondilosis cervical, la gonartrosis bilateral, la hipoacusia y el trastorno adaptativo reactivo, lo que le causa una limitación importante en la deambulación, bipedestación y carga de pesos, así como déficit de atención.

Por ello, la aplicación de lo dispuesto en el 194.1.b) en relación con el art. 194.4 de la LGSS , en la redacción conforme a la disposición transitoria vigésima sexta de la LGSS , obliga a estimar el recurso de suplicación interpuesto, revocando la sentencia de instancia, declarando el derecho de la actora a percibir la pensión de incapacidad permanente total.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Pilar contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Siete de Zaragoza el 8 de marzo de 2018 , revocando la sentencia de instancia.

Estimamos la demanda interpuesta por Dª. Pilar contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, declarando a la demandante en situación de incapacidad permanente total, con derecho a percibir la correspondiente pensión cuya base reguladora es de 688,98 euros mensuales, en las condiciones y con los efectos legal y reglamentariamente previstos. Se condena al Instituto Nacional de la Seguridad Social a estar y pasar por esta declaración y a abonar las prestaciones económicas.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.