Sentencia SOCIAL Nº 311/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3034/2017 de 12 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO (-FF-)
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2015 0004270
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003034 /2017
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000852 /2015
Sobre: JUBILACION
JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de A CORUÑA
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Susana
ABOGADO/A: RAQUEL RODRIGUEZ VIEITEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA. SRA. Dª ROSA MARIA RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO. SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a doce de diciembre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0003034/2017, formalizado por LA LETRADA DE LA
ADMINISTRACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL DOÑA ANA PARDO COSTAS, en nombre y representación
del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 216/2017 dictada
por EL XDO. DO SOCIAL N. 1 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000852/2015,
seguidos a instancia de DOÑA Susana frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo
Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO : Dª Susana presentó demanda contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 216/2017, de fecha dos de mayo de dos mil diecisiete .



SEGUNDO : En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- La demandante, nacida en fecha de 30/05/1950, se encuentra afiliada al Régimen General de la Seguridad social con n2 15/00468383/43. 2º.- La demandante acredita cotizados a la Seguridad Social un total de 13.684 días entre el 07/04/1966 y el 31/03/1993 y entre el 28/06/1994 y el 27/06/1996. Desde el 17/09/2002 a 30/11/2011 (según folio 16 del expediente administrativo) le constan los siguientes periodos cotizados, todos ellos en relación al subsidio de desempleo para mayores de 52 años: -entre el 17/09/2002 y el 31/12/2002.........106 días -entre el 01/01/2003 y el 31/03/2009.........2.282 días -entre el 25/04/2009 y el 31/05/2010.........402 días -entre el 01/06/2010 y el 28/02/2011.........273 días Entre el 28/10/2011 y el 30/11/2011, le constan cotizados 34 días, en relación a convenio especial.

3º. La demandante consta de alta como demandante de empleo desde el 23/04/2009. Previamente lo había estado entre el 30/06/1994 y el 26/03/1996, entre el 18/04/1996 y el 21/04/1997 y entre el 01/04/2002 y el 27/03/2009, siendo, en todos esos periodos, baja por no renovación de la demanda. 4º.- Por Resolución del INSS, con fecha de efectos de 05/06/2015, se acordó denegar a jubilación por la misma solicitada, fecha del hecho causante reúne 34 Últimos quince años. 5º.- Formulada frente a la misma reclamación administrativa previa, la misma fue desestimada por ulterior Resolución del INSS, de fecha 12/08/2015. 6º.- Se agote la vía administrativa previa.



TERCERO : En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: QUE ESTIMANDO la demanda presentada por Dª Susana , en su propio nombre y representación, DEBO DECLARAR Y DECLARO el derecho de la demandante a percibir la pensión de jubilación en la cuantía y con los efectos reglamentarios, sin perjuicios de las revalorizaciones y que en consecuencia DEBO CONDENAR Y CONDENO al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a estar y pasar por dicha declaración y a hacer efectiva dicha prestación.



CUARTO : Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte DOÑA Susana .



QUINTO : Elevados por el Juzgado de lo Social NÚMERO UNO DE A CORUÑA de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha VEINTIOCHO DE JUNIO DE DOS MIL DIECISIETE.



SEXTO : Admitido a trámite el recurso se señaló el día ONCE DE DICIEMBRE DE DOS MIL DIECISIETE para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia estima la demanda y declara el derecho de la demandante a percibir la pensión de jubilación en la cuantía y con los efectos reglamentarios, sin perjuicio de las revalorizaciones y que en consecuencia debía condenar y condenaba al Instituto Nacional de la Seguridad Social a estar y pasar por dicha declaración y a hacer efectiva dicha prestación.

Frente a este pronunciamiento se alza la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, en la representación que ostenta del Instituto Nacional de la Seguridad Social, interponiendo recurso de suplicación e interesando la revocación de la sentencia y que se dicte otra por la que se desestime la demanda interpuesta por la parte actora.



SEGUNDO .- Para ello, sin interesar la modificación del relato fáctico de la sentencia y con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , señala que se ha producido la infracción del artículo 161 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/94, de 20 de junio, en relación con el artículo 124 del mismo texto legal , argumentando, en síntesis, que cuando la actora accedió al subsidio para mayores de 52 años, llevaba sin inscribir como demandante de empleo desde el 21 de abril de 1997 hasta el 1 de abril de 2002, por lo que no se encontraba en situación de alta ni asimilada al alta, no pudiendo retrotraerse el periodo de cómputo de la carencia específica, que debe ser analizado desde el momento de la presentación de la solicitud de jubilación.

El artículo 161.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social establece: '1. Tendrán derecho a la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, las personas incluidas en este Régimen General que, además de la general exigida en el apartado 1 del artículo 124 , reúnan las siguientes condiciones: a) Haber cumplido 67 años de edad, o 65 años cuando se acrediten 38 años y 6 meses de cotización, sin que se tenga en cuenta la parte proporcional correspondiente a las pagas extraordinarias.

Para el cómputo de los años y meses de cotización se tomarán años y meses completos, sin que se equiparen a un año o un mes las fracciones de los mismos.

b) Tener cubierto un período mínimo de cotización de 15 años, de los cuales al menos 2 deberán estar comprendidos dentro de los 15 años inmediatamente anteriores al momento de causar el derecho. A efectos del cómputo de los años cotizados no se tendrá en cuenta la parte proporcional correspondiente por pagas extraordinarias.

En los supuestos en que se acceda a la pensión de jubilación desde una situación de alta o asimilada al alta, sin obligación de cotizar, el período de 2 años a que se refiere el párrafo anterior deberá estar comprendido dentro de los 15 años anteriores a la fecha en que cesó la obligación de cotizar.

En los casos a que se refiere el párrafo anterior, y respecto de la determinación de la base reguladora de la pensión, se aplicará lo establecido en el apartado 1 del artículo 162.

2. También tendrán derecho a la pensión de jubilación quienes se encuentren en situación de invalidez provisional y reúnan las condiciones que se establecen en el apartado 1 de este artículo.

3. No obstante lo dispuesto en el párrafo primero del apartado 1 de este artículo, la pensión de jubilación podrá causarse, aunque los interesados no se encuentren en el momento del hecho causante en alta o situación asimilada a la de alta, siempre que reúnan los requisitos de edad y cotización contemplados en el citado apartado 1...'.

La actora ha solicitado el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación desde una situación de no alta, tal y como señala el juez a quo, en el fundamento de derecho segundo de la sentencia, pudiendo acceder la pensión solicitada si reúne los requisitos de edad y cumplimiento de los periodos de carencia genérica y específica, estando la discusión jurídica si el periodo de carencia específica debe computarse desde la fecha de la solicitud de la pensión de jubilación, o, por el contrario, puede retrotraerse a otro momento anterior.

Por su parte, la Disposición Adicional vigésimo octava de la Ley General de la Seguridad Social establece: ' Las cotizaciones efectuadas por la Entidad Gestora por la contingencia de jubilación, conforme a lo previsto en el apartado 2 del artículo 218 de esta Ley , tendrán efecto para el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación y porcentaje aplicable a aquélla. En ningún caso dichas cotizaciones tendrán validez y eficacia jurídica para acreditar el período mínimo de cotización exigido en el artículo 161.1.b) de esta Ley , que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 215.1.3 ha debido quedar acreditado en el momento de la solicitud del subsidio por desempleo para mayores de 52 años. -Actualmente, el apartado 1.3 del artículo 215 se refiere a mayores de 55 años-.

En la presente litis, el juez a quo ha considerado que la actora tenía el necesario periodo de carencia para la prestación de jubilación con anterioridad a la percepción del subsidio por desempleo, aplicando la doctrina jurisprudencial del paréntesis para retrotraer el periodo de cómputo al momento en que la demandante cesó en el empleo.

Ello sería admisible si la actora hubiera accedido a la jubilación desde la percepción del subsidio de desempleo para mayores de 52 años, ya que para acceder al mismo debía reunir los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, salvo la edad, y las cotizaciones efectuadas por el Servicio Público de Empleo durante dicha percepción, no sirven para acreditar los periodos de carencia, tanto genérico como específico.

También podría haber ocurrido si la actora se ha mantenido manteniendo los requisitos de los que la jurisprudencia hace depender la teoría del paréntesis. Al respecto hemos de recordar, como ya hemos hecho en sentencias de 13 de diciembre de 2004 , 14 de marzo de 2005 , 26 de enero de 2007 y 3 de marzo de 2008 , que la doctrina unificada en esta materia se encuentra muy consolidada y podemos resumirla así: «La garantía para todos los ciudadanos de protección social suficiente en situaciones de necesidad, [...] no puede enervar o desvirtuar, en un ordenamiento de la Seguridad Social fundado en la actividad profesional de los asegurados, los requisitos de cotización y de alta o situación asimilada exigidos para el reconocimiento de las prestaciones del nivel contributivo» [...] «la interpretación de los preceptos que imponen estos requisitos, que [...] se remontan muchos de ellos a los reglamentos de Seguridad Social de los años sesenta, debe hacerse atendiendo al indicado principio constitucional de protección suficiente. Hay que tener en cuenta, además, que los cambios en la 'realidad social' del mercado de trabajo y de la vida profesional [...] han sido muy importantes, reduciendo de manera notable la estabilidad de ocupación y aumentando la irregularidad del perfil de la vida activa» [...] lo que ha dado lugar a una «interpretación evolutiva o interpretación adaptada al momento de la aplicación de la norma» respecto de la carencia específica, de forma que «el cómputo de este período se distienda mediante la exclusión de 'tiempos muertos' o 'paréntesis'», cuyos criterios aplicativos «se pueden resumir como sigue: 1) no cabe reducción de los períodos de carencia o cotización impuestos en las normas legales y reglamentarias [ STS 05/10/97 Ar. 7352]; 2) los intervalos excluidos del cómputo del período o plazo reglamentario anterior al hecho causante son en principio aquellos en que el asegurado no pudo cotizar por circunstancias de infortunio o ajenas a su voluntad, como la situación de desempleo; 3) también cabe excluir de dicho cómputo, a efectos del cumplimiento de los requisitos de alta y cotización, un «interregno de breve duración en la situación de demandante de empleo» que no revele «voluntad de apartarse del mundo laboral» [ SSTS 12/03/98 Ar. 2565 ; 09/11/99 Ar. 9500]; y 4) «la valoración de la brevedad del intervalo de ausencia del mercado de trabajo se ha de hacer en términos relativos, que tengan en cuenta el tiempo de vida activa del asegurado, su 'carrera de seguro', y también en su caso la duración del período de reincorporación al mundo del trabajo posterior a su alejamiento temporal» ( SSTS 23/12/05 ( RJ 2006, 595 ) -rcud 5282/04 -; 24/11/10 ( RJ 2011, 1211 ) -rcud 777/09 -; y 04/04/11 ( RJ 2011, 3697 ) -rcud 2129/10 -).

En concreto, «esta doctrina jurisprudencial de exclusión de la situación de desempleo involuntario como 'paréntesis no computable', se ha aplicado por la jurisprudencia al requisito de 'carencia específica' de la pensión de jubilación. Es más, los tiempos excluidos del período computable, son en principio aquellos inmediatamente anteriores al hecho causante, en que el asegurado no pudo cotizar por circunstancias de infortunio o ajenas a su voluntad ( sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2005 ).

Ello conlleva que en aquellas ocasiones en las que el beneficiario ha estado inscrito ininterrumpidamente -o con breves intermedios- como demandante de empleo puede, a la hora de solicitar su pensión de jubilación, hacer paréntesis de dichos periodos -como si no existiesen- para el cómputo de la carencia de su prestación.

El hecho de que haya trabajado en periodos intermedios no es óbice para la aplicación de la misma regla, pues los periodo de paro involuntario, aunque se intercalen con otros de actividad laboral, quedan excluidos del arco temporal en el que ha de completarse la carencia específica para causar derecho ( sentencias del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 1998 , 19 de julio de 2001 , 10 de diciembre de 2001 y 23 de diciembre de 2005 ); lo cual no deja de ser la solución correcta, dado que -en caso contrario- el no haberse alejado del mundo laboral y haber participado en él -a través de un trabajo remunerado- supondría una desventaja frente al que sólo permanece inscrito como demandante en la Oficina de Empleo.

No es ninguno de estos dos supuestos el que concurre en el presente caso, pues la actora ha dejado de percibir el subsidio de desempleo para mayores de 52 años el 28 de febrero de 2011 -hecho probado segundo-, para posteriormente no inscribirse como demandante de empleo en ningún momento anterior a aquel en el que ha solicitado el pago de la pensión de jubilación -hecho probado tercero- y estar en situación asimilada al alta, mediante la suscripción del correspondiente convenio especial con la Tesorería General de la Seguridad Social desde el 28 de octubre de 2011 al 30 de noviembre de 2011.

Ello implica que la actora, tras el cese en la percepción del subsidio de desempleo no se ha inscrito como demandante de empleo durante unos 4 años, lo que implica una intención de no incorporarse al mercado de trabajo, después de un alejamiento que se produjo el 21 de abril de 1997, al no renovar la demanda de empleo, tras anterior periodo de trabajo entre el 28 de junio de 1994 y el 27 de junio de 1996, y reuniendo un tiempo de trabajo y una carrera de seguro de casi 30 años -hecho probado segundo-, lo que lleva a entender a esta Sala que, contrariamente a lo que sustenta el juez a quo, no puede aplicarse al presente caso la teoría del paréntesis, sobre todo teniendo en cuenta que no constan otras circunstancias (enfermedad, desventura familiar o personal, etc.) que pudieran justificar que la actora haya dejado de inscribirse como demandante de empleo y/o se haya apartado del mercado de trabajo.

Sentado lo anterior, computados los quince años de cotizaciones desde el momento de solicitud de la prestación, los periodos cotizados por la actora, excluidos los de percepción del subsidio para mayores de 52 años, únicamente alcanzan los 34 días, lo que supone la falta de carencia específica de dos años en los últimos quince, no teniendo, por tanto, derecho a lucrar la pensión solicitada.

En consecuencia, procede estimar el recurso y revocar la resolución recurrida, desestimando la demanda y absolviendo a la entidad demandada recurrente de los pedimentos contenidos en la misma.

Por todo ello y vistos los preceptos legales de general y especial aplicación;

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la LETRADA DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en la representación que ostenta del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha dos de mayo de dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de los de A Coruña , en autos seguidos a instancia de DÑA. Susana frente a la ENTIDAD RECURRENTE, sobre JUBILACIÓN, debemos revocar y revocamos la resolución recurrida, desestimando la demanda y absolviendo a la entidad demandada recurrente de los pedimentos contenidos en la misma.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.