Última revisión
03/10/2019
Sentencia SOCIAL Nº 311/2019, Juzgado de lo Social - Badajoz, Sección 3, Rec 68/2019 de 15 de Julio de 2019
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Orden: Social
Fecha: 15 de Julio de 2019
Tribunal: Juzgado de lo Social Badajoz
Ponente: MARIA ANGELES VICIOSO RODRIGUEZ
Nº de sentencia: 311/2019
Núm. Cendoj: 06015440032019100063
Núm. Ecli: ES:JSO:2019:4387
Núm. Roj: SJSO 4387:2019
Encabezamiento
SENTENCIA: 00311/2019
En la ciudad de Badajoz, a 15 de julio de 2019
Dª. M. Ángeles Vicioso Rodríguez, Juez de refuerzo en el Juzgado de lo Social número TRES de Badajoz, ha visto los autos número
Antecedentes
Tras la exposición de los hechos terminaba suplicando el dictado de una sentencia por la que estimando la demanda declare la improcedencia del despido y condene a la demandada a que a su opción en el plazo de cinco días readmita al trabajador con abono de los salarios de tramitación o le abone la indemnización legalmente prevista a razón de 33 días por año de servicio obligando a la demandada a estar y pasar por la declaración que se ha haga.
Abierto el acto, la parte demandante se afirmó y ratificó en su demanda. La parte demandada se opuso por los motivos que expuso detenidamente. Tomada nuevamente la palabra, la parte actora realizó las manifestaciones que consideró oportunas.
Acordado el recibimiento del pleito a prueba, la parte demandada solicitó la documental y la interesada. La parte actora instó el interrogatorio de parte, la documental que había instado y la que aportó. Toda la prueba fue admitida y practicada.
A continuación, las partes concluyeron oralmente por su orden quedando, luego, los autos conclusos para sentencia.
Hechos
A efectos de este procedimiento su antigüedad es de
'En Mérida, a 14 de diciembre de 2018.
Muy Sr. Nuestro:
Mediante la presente, que se le entrega en mano en su puesto de trabajo, y de la cual rogamos firme el recibí a los meros efectos de acreditar su recepción, la Dirección de la Empresa le comunica que, en el día de hoy,
Queremos agradecerle los servicios prestados durante todo este tiempo y no le quepa duda de que, en caso de surgir nueva vacante que se adapte a su perfil, le tendremos en consideración para cubrir la misma, puesto que es nuestro deseo seguir contando con su colaboración dado el excelente desempeño de las tareas que le eran propias.
En este mismo acto ponemos a su disposición la documentación relativa a su contrato de trabajo junto a la liquidación correspondiente.
Sin otro particular, y reiterando nuevamente nuestro más sincero agradecimiento, le saluda atentamente.'
- Del 21-12-2015 al 21-04-2017 por AMBULANCIAS AMCOEX SL, 410
- Del 22-04-2017 al 31-10-2017 por AMBULANCIAS AMCOEX SL, 401
- Del 01-11-2017 al 14-12-2018 por AMBULANCIAS TENORIO E HIJOS S.L., 401
'Por medio de la presente, ponemos en su conocimiento que, a partir del 1 de noviembre de 2017, la empresa AMBULANCIAS TENORIO E HIJOS S.L. comenzará a prestar el servicio de transporte sanitario en la Comunidad Autónoma de Extremadura, al ser la nueva adjudicataria del concurso.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , con fecha 31 de octubre de 2017 causará baja en la empresa, a la que usted ha venido perteneciendo hasta esta fecha.
Por todo ello, tal y como establece la normativa vigente, a partir de la citada fecha, usted pasa por subrogación, a ser trabajador/a de la empresa AMBULANCIAS TENORIO E HIJOS S.L'.
Fundamentos
En el presente caso se considera que la antigüedad debe ser la de la primera contratación con AMCOEX ya que no se observa ruptura alguna del vínculo contractual.
Pues bien, dicha pretensión no puede prosperar. En primer lugar, porque en la denominada antigüedad a efectos indemnizatorios no hay ninguna limitación en el sentido de que sólo pueda computarse la que estuviese formalmente reconocida por la empresa anterior. La antigüedad en el caso de la subrogación no queda perjudicada agrupándose en una totalidad ( STS 30-09-97 y STSJ Sevilla 03-02-2009 ).
En segundo lugar, porque se trata de un procedimiento de despido al que no es posible la acumulación de ninguna otra acción. Además, en dicho proceso solo cabe la condena de la empresa actual y la posible responsabilidad de la empresa anterior si incumplió sus deberes deberá ventilares en procedimiento independiente seguido exclusivamente entre las dos entidades (ex. STSJ Madrid, 11-03-2019, rec. 994/2018 ).
En consecuencia, y por lo expuesto su pretensión no puede prosperar.
De esta manera se considera que debe efectuarse una media aun cuando el trabajador no percibiera esos ingresos irregulares todos los meses pues debe tenerse en cuenta la totalidad anual con independencia del momento concreto de su percepción. Por ello debe estarse al cálculo realizado por la demandada.
La parte demandada estima que se trata de una finalización de obra ya que la adjudicación del servicio con AMCOEX S.L. finalizó.
Podrán celebrarse contratos de duración determinada en los siguientes supuestos:
a) Cuando se contrate al trabajador para la realización de una obra o servicio determinados, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta. Estos contratos no podrán tener una duración superior a tres años ampliables hasta doce meses más por convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, por convenio colectivo sectorial de ámbito inferior. Transcurridos estos plazos, los trabajadores adquirirán la condición de trabajadores fijos de la empresa.
Los convenios colectivos sectoriales estatales y de ámbito inferior, incluidos los convenios de empresa, podrán identificar aquellos trabajos o tareas con sustantividad propia dentro de la actividad normal de la empresa que puedan cubrirse con contratos de esta naturaleza....
3. Se presumirán por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de ley.
Por su parte, el art. 9.3 del Real Decreto 2720/1998, 18 de diciembre por el que se desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos de duración determinada señala que se presumirán por tiempo indefinido los contratos de duración determinada celebrados en fraude de ley.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura , en la sentencia de 19 de mayo de 2011, rec. 163/2011 , al estudiar la contratación temporal, ha señalado que la doctrina del Tribunal Supremo establece que 'la cuestión ha sido ya unificada por la Sala en la citada STS/IV 21-enero-2009 (recurso 1627/2008 ), con doctrina seguida por la STS/IV 14-julio-2009 (recurso 2811/2008 ), recordando que los requisitos para la validez del contrato para obra o servicio determinados han sido examinados por esta Sala, entre otras, en la STS/IV 10-octubre-2005 (recurso 2775/2004 ), en la que con cita de la STS/IV 11-mayo-2005 (recurso 4162/2003 ), se razona señalando que es aplicable tanto para las empresas privadas como para las públicas e incluso para las propias Administraciones Públicas, lo siguiente: ' son
En primer lugar, la parte demandada se subrogó en el contrato que tenía el trabajador con la anterior adjudicataria y así lo acredita la carta fechada el 18 de octubre de 2017 con efectos de 1 de noviembre de 2017.
En segundo lugar, ninguna causa válida de extinción del contrato quedó acreditada pues la alegación de la parte demandada de que se había perdido la adjudicación por la anterior empresa tendría sentido cuando se produjo la subrogación, pero no más de un año después. Y nada consta acontecido en diciembre de 2018. Por otro lado, la sentencia del Tribunal Supremo de 28-04-2014 a la que se aludió contempla un supuesto de ejecución de obra paulatina, circunstancia que aquí no concurre.
En tercer lugar, en la carta entregada al trabajador nada se indicaba de una disminución del servicio. Pero es más según se ha acreditado con los cuadrantes la ambulancia 508 era conducida por el trabajador y otro compañero en julio, agoto, septiembre, octubre, diciembre de 2018; y en enero de 2019 la continuaban conduciendo dos trabajadores con lo cual el servicio se seguía prestando en las mismas condiciones por lo que ninguna relevancia tiene el mes de noviembre.
En cuarto lugar, la relación laboral del trabajador no puede calificarse de temporal ya que la actividad de conducir ambulancias es la actividad que desarrolla habitualmente la demandada por lo que no existe autonomía ni sustantividad propia ni tampoco se ha perdido la adjudicación ya que se obtuvo para cuatro años.
Finalmente, el efecto de la contratación fraudulenta no es tener por no puesta la cláusula como se apuntó por la demandada, sino considerar la relación laboral como indefinida ( art. 15.3 del ET ).
En consecuencia, la causa esgrimida por la parte demandada de finalización de obra o servicio no es un motivo que justifique sin más la extinción de la relación laboral dada su naturaleza de indefinidad. Dado que no se han cumplido con los requisitos de forma y fondo exigidos por el Estatuto de los Trabajadores para la extinción de la relación, hay que concluir que se produjo un despido que ha de ser declarado improcedente con los efectos inherentes.
El art. 97.3 de la LJS dispone: 'La sentencia, motivadamente, podría imponer al litigante que obró de mala fe o con temeridad, así como al que no acudió al acto de conciliación injustificadamente, una sanción pecuniaria dentro de los límites que se fijan en el apartado 4 del artículo 75. En tales casos, y cuando el condenado fuera el empresario, deberá abonar también los honorarios de los abogados y graduados sociales de la parte contraria que hubieren intervenido, hasta el límite de seiscientos euros.
La imposición de las anteriores medidas se efectuará a solicitud de parte o de oficio, previa audiencia en el acto de la vista de las partes personadas. De considerarse de oficio la posibilidad de dicho pronunciamiento una vez concluido el acto de juicio, se concederá a las partes un término de dos días para que puedan formular alegaciones escritas. En el caso de incomparecencia a los actos de conciliación o de mediación, incluida la conciliación ante el secretario judicial, sin causa justificada, se aplicarán por el juez o tribunal las medidas previstas en el apartado 3 del artículo 66.'
El artículo 66.3 de la LJS menciona que: 'Si no compareciera la otra parte, debidamente citada, se hará constar expresamente en la certificación del acta de conciliación o de mediación y se tendrá la conciliación o la mediación por intentada sin efecto, y el juez o tribunal impondrá las costas del proceso a la parte que no hubiere comparecido sin causa justificada, incluidos honorarios, hasta el límite de seiscientos euros, del letrado o graduado social colegiado de la parte contraria que hubieren intervenido, si la sentencia que en su día dicte coincidiera esencialmente con la pretensión contenida en la papeleta de conciliación o en la solicitud de mediación'.
El Tribunal Supremo en Sentencia de7 de mayo de 2010 aborda en relación a la redacción del artículo 66 de la LPL , la cuestión relativa a si la injustificada incomparecencia al preceptivo acto de conciliación administrativa de la parte que después ha resultado condenada en lo esencial en el posterior proceso judicial, debe o no, acarrear también la automática consecuencia de una condena pecuniaria por temeridad o mala fe a dicha parte demandada. Señala que el bien jurídico que el legislador ha querido proteger con la medida sancionadora no se encuentra sólo en la esfera de los derechos individuales de quien interpone una papeleta de conciliación, sino en el interés público de dotar de eficacia al mecanismo administrativo de conciliación. Así considera que la finalidad del artículo 66 es propiciar que las partes acudan al acto de y así se establece ha establecido de forma expresa y clara (sin duda para dar mayor eficacia a la declaración de obligatoriedad de asistencia a la conciliación que proclama el núm. 1 del mismo precepto) la mencionada consecuencia sancionatoria para la inasistencia del demandado. Indica que esta consecuencia, ha de ser prácticamente automática, pues tal efecto se produce por mandato legal expreso, - que utiliza la expresión 'deberá', y dicho término significa, estar obligado a algo por ley-, no es la mera secuela o el simple resultado de la incomparecencia del demandado al acto de conciliación, al que, por supuesto, hubo de ser debidamente citado, sino que, además, y sobre todo, es el producto o consecuencia de la falta de justificación de dicha ausencia. Añade que esa justificación podrá hacerse valer ante el órgano administrativo conciliador y éste habrá de tomar las medidas que considere necesarias o convenientes al respecto, pero el lugar adecuado para hacerlo será, desde luego, ante el órgano jurisdiccional y mediante cualquier prueba válida y eficaz en derecho. Señalando expresamente 'Será, pues, el órgano judicial (primero el de instancia y luego el competente para atender las eventuales impugnaciones planteadas) el que deberá pronunciarse sobre la concreta justificación de aquella ausencia y, en función de su resultado, apreciar o no la temeridad o mala fe para, en definitiva, imponer o no la correspondiente sanción. Se trata, en fin, de una automaticidad relativa, no absoluta, porque siempre cabe la intervención y la ponderación judicial sobre las causas que, de existir, podrían justificar la ausencia. 'Justa causa' y 'justificación' son términos sinónimos, es decir, también según el DRAE, vocablos o expresiones con una misma o muy parecida significación.'
De todo lo anterior cabe concluir que es necesario atender a los siguiente parámetros: que la empresa haya sido citada al acto de conciliación, que no haya comparecido, que no haya aportado justificación alguna de su inasistencia o habiéndola aportado se considere injustificada; que no comparezca tampoco a los actos de conciliación y juicio; que esté debidamente citada para estos actos, que la sentencia coincida esencialmente con la pretensión contenida en la papeleta de conciliación o en la solicitud de mediación.
En el presente caso no procede la imposición de las costas dado que no concurren todos los requisitos mencionados anteriormente.
Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación
Fallo
Estimo sustancialmente la demanda presentada por D. Fernando contra AMBULANCIAS TENORIO E HIJOS S.L.U. y AMBULANCIAS AMCOEX S.L.
Por ello, previa declaración de improcedencia del despido practicado, condeno a AMBULANCIAS TENORIO E HIJOS S.L.U. a que, a su opción, readmita al trabajador despedido en las mismas condiciones vigentes con anterioridad al despido y al abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido (14 de diciembre de 2018) hasta la fecha de la notificación de la sentencia a razón de
La expresada opción deberá efectuarse, por escrito o comparecencia en el juzgado, en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia. Caso de no efectuarse en tiempo y forma se entenderá que opta por readmitir al trabajador demandante.
Absuelvo a la empresa AMBULANCIAS AMCOEX S.L de la presente demanda.
Notifíquese esta sentencia a las partes con la advertencia de que no es firme y contra ella cabe formular recurso de suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, el cual deberá anunciarse ante este juzgado dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta resolución, bastando para ello la mera manifestación de la parte o de su abogado o su representante al hacerle la notificación de aquélla, de su propósito de entablarlo o bien por comparecencia o por escrito de las partes, de su abogado, o de su representante dentro del plazo indicado.
Si el recurrente no goza del beneficio de justicia gratuita deberá al tiempo de anunciar el recurso haber consignado la cantidad objeto de condena en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que tiene abierta este juzgado en el Banco Santander-Banesto. Así mismo deberá en el momento de interponer el recurso acreditar haber consignado la suma de 300 euros en concepto de depósito en dicha cuenta, haciendo constar en el ingreso el número de procedimiento.
Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
