Sentencia SOCIAL Nº 311/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1059/2019 de 06 de Febrero de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
N.B.P.
Sentencia número: 311/20
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ
PÉREZ HEREDIA-Magistrados-
En la Ciudad de Granada, a 6 de febrero de 2020
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación número 1059/19, interpuesto por EXCMO. AYUNTAMIENTO DE CHIMENEAS
contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Granada de fecha 28 de diciembre de 2018
en Autos número 274/18 sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES , en el que ha sido Ponente la Iltma.
Sra. Magistrado Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social número 2 de Granada tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA Palmira contra EXCMO. AYUNTAMIENTO DE CHIMENEAS, siendo parte el MINISTERIO FISCAL.



SEGUNDO.- Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 274/18 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 28 de diciembre de 2018 que contenía el siguiente fallo: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª Palmira contra el AYUNTAMIENTO DE CHIMENEAS e interviniendo el MINISTERIO FISCAL, DEBO DECLARAR Y DECLARO NULA LA MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE LA JORNADA LABORAL DE LA DEMANDANTE operada por el Ayuntamiento demandado con efectos del 01/03/18 condenando a éste a reponerle en sus anteriores condiciones de trabajo con jornada de 24,30 horas semanales y a abonarle la cantidad de 2.000 euros en concepto de indemnización por daños y perjuicios causados por vulneración de derechos fundamentales'.



TERCERO.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' 1º.- La demandante, Dª Palmira , mayor de edad, con DNI Nº NUM000 , viene prestando sus servicios para el demandado Ayuntamiento de Chimeneas, con la categoría profesional de auxiliar de ayuda a domicilio, desde el 20/07/09 y con un salario de 818, 71 euros mensuales, incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias.

2º.- En fecha 16/02/18 tuvo lugar la votación en la elecciones sindicales de la empresa demandada a fin de elegir representantes legales de los trabajadores en la misma, no resultando elegida como tal la actora.

3º.- El 28/02/18 la actora presentó demanda solicitando ser declarada trabajadora indefinida de la empresa demandada, la cual fue turnada juzgado de lo social número cinco de esta ciudad, en el que se tramita autos bajo Nº 150/18 y se ha dictado auto en fecha 23/02/18 admitiendo a trámite la demanda y dando traslado de la misma la demandada, encontrándose pendiente de celebración de juicio en fecha 18/09/19.

4º.- La relación laboral se inició en virtud de contrato de trabajo celebrado entre las partes en fecha 05/04/10, con jornada de trabajo a tiempo parcial de 17,30 horas semanales y por obra servicio determinado.

Con posterioridad se han llevado a cabo numerosas modificaciones de la jornada de trabajo de la actora en las siguientes fechas: - Modificación de la jornada de trabajo a 29,40 horas semanales en fecha 07/09/10, - modificación de la jornada de trabajo a 31,45 horas semanales en fecha 03/02/11, - modificación de la jornada de trabajo a 16,30 horas semanales llevada a cabo en fecha 01/05/10, - modificación de la jornada de trabajo a jornada completa llevada a cabo el 01/07/10, - modificación de la jornada de trabajo a jornada completa llevada a cabo el 30/05/11, - modificación de la jornada de trabajo a 34 horas semanales llevada a cabo el 28/01/13, - modificación de la jornada de trabajo jornada completa llevada a cabo el 19/07/13, - modificación de la jornada de trabajo a 32,15 horas semanales llevada a cabo en fecha 20/05/14, - modificación de la jornada de trabajo a 34,30 horas semanales llevada a cabo en fecha 14/07/14, - modificación de la jornada de trabajo desde el 01/08/14 a jornada completa y desde el 15/08/4 a 33 40 y cinco horas semanales, - modificación de jornada de trabajo 28 horas semanales desde el 20/11/14, llevada a cabo el 10/01/15, - modificación de la jornada de trabajo a 7,20 horas semanales llevada a cabo el 29/01/15 con efectos desde el 27/01/15, - modificación de la jornada de trabajo llevada a cabo el 10/01/15 con efectos desde el 01/12/14 y pasando a ser la jornada de 34 horas semanales, - modificación de la jornada de trabajo a 18,05 horas semanales llevada a cabo el 16/01/15 con efectos desde el 12/01/15, - modificación de la jornada de trabajo a 32,35 horas semanales llevada a cabo el 22/01/15 con efectos desde ese mismo día, - modificación de la jornada trabajo a 14,40 horas semanales llevada a cabo el 09/02/15, - modificación de la jornada trabajo llevada a cabo el 05/03/15 con efectos desde el 01/03/15 y pasando a ser la misma de 7,30 horas semanales, - modificación de la jornada trabajo 14,30 horas semanales llevada a cabo el 06/03/15, - modificación de la jornada de trabajo que pasa ser de 19,45 horas semanales llevada a cabo el 14/04/15, - modificación de la jornada trabajo a 30 horas semanales llevada a cabo el 19/05/15 y con efectos desde el 12/05/15, - modificación de la jornada de trabajo a 26 30 horas semanales llevada a cabo el 07/09/15 y con efectos desde el 02/09/15, - modificación de la jornada de trabajo 31,15 horas semanales llevada a cabo en fecha 10/11/15 con efectos desde el 06/11/15, - modificación de la jornada de trabajo 13 horas semanales llevada a cabo el 14/12/15 con efectos desde el 11/12/15, - modificación de la jornada de trabajo a jornada completa por sustitución de otra trabajadora que se encontraba situación de incapacidad temporal llevada a cabo el 13/01/16 con efectos del día anterior, - modificación e jornada de trabajo a 28,35 horas semanales llevada a cabo el 29/01/16 con efectos desde el 01/02/16, - modificación de la jornada de trabajo 30,40 y cinco horas semanales llevada a cabo el 12/02/16 con efectos desde el 15/02/16, - modificación de la jornada trabajo 30,30 horas semanales llevada a cabo en fecha 03/03/16 con efectos desde el 27/02/16, - modificación de la jornada a 33 10 horas semanales llevada a cabo el 12/04/16, - modificación de la jornada de trabajo 32,10 horas semanales llevada a cabo el 05/05/16 con efectos desde el 03/05/16- modificación de la jornada trabajo 32,55 horas semanales llevada a cabo el 03/06/16, - modificación de la jornada de trabajo a 29,30 horas semanales llevada a cabo el 09/06/16, - modificación de la jornada de trabajo a 32 horas semanales llevada a cabo el 20/06/16, - modificación de la jornada trabajo 33,40 y cinco horas semanales llevada a cabo el 24/10/16, - modificación de la jornada de trabajo llevada a cabo el 17/11/16 pasando a ser esta de 31 15 horas semanales, - modificación de la jornada de trabajo a 32,30 horas semanales llevada a cabo el 01/02/17, - modificación de la jornada de trabajo a 31,15 horas semanales llevada a cabo en fecha 08/02/17, - modificación de la jornada trabajo 33,40 y cinco horas semanales llevada a cabo en fecha 20/03/17, - modificación de la jornada de trabajo llevada a cabo el 04/05/17 con efectos desde el 01/05/17 y pasando a ser esta 34,15 horas semanales, - modificación de la jornada de trabajo a 34,30 horas semanales llevada a cabo el 01/09/17, - modificación de la jornada de trabajo a 28,15 horas semanales llevada a cabo el 09/09/17, - modificación de la jornada de trabajo 27 la semanales llevada a cabo el 17/10/17, - modificación de la jornada trabajo 24,30 horas semanales llevada a cabo el 12/02/18, - modificación de la jornada trabajo 13,40 y cinco horas semanales llevada a cabo el 01/03/18, - modificación de la jornada de trabajo llevada a cabo en fecha 14/03/18 con efectos desde el 12/03/18 pasando a ser esta 24 horas semanales - modificación de la jornada trabajo a 18,40 y cinco horas semanales llevada a cabo el 05/04/18 con efectos desde el 01/04/18 y - modificación de la jornada de trabajo a 15,30 horas semanales llevada a cabo en fecha 09/04/18'.



CUARTO.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte demandada, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario.



QUINTO.- Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia dictada en la instancia se estima parcialmente la demanda de la actora, declarando nula la modificación sustancial de su jornada laboral operada por el Ayuntamiento demandado con efectos del 01/03/18 condenando a éste a reponerle en sus anteriores condiciones de trabajo con jornada de 24,30 horas semanales y a abonarle la cantidad de 2.000 euros en concepto de indemnización por daños y perjuicios causados por vulneración de derechos fundamentales.

Se recurre en suplicación por el Ayuntamiento demandado, reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del Derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

El actor ha impugnado el recurso.



SEGUNDO.- En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art.

193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente solicita en concreto que se modifique el hecho probado tercero proponiendo quede redactado de la siguiente forma: ' 3º.- El 28/02/18 la actora presentó demanda solicitando ser declarada trabajadora indefinida de la empresa demandada, la cual fue turnada juzgado de lo social número cinco de esta ciudad, en el que se tramita autos bajo Nº 150/18 y se ha dictado auto en fecha 23/02/18 admitiendo a trámite la demanda y dando traslado de la misma la demandada, encontrándose pendiente de celebración de juicio en fecha 18/09/19.

La citación al Ayuntamiento de Chimeneas en los indicados autos tiene lugar con fecha 5 de marzo de 2018, registro de entrada numero 211 de la citada administración ', lo funda en los folios 2 a 10 del expediente administrativo, concretamente en el folio 3.

En el caso que se plantea a esta Sala, se debe rechazar la modificación de hechos probados antes expuesta que al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se nos solicita por vía de este recurso extraordinario, por cuanto lo pretendido por el recurrente en realidad requiere el acudir a conjeturas, suposiciones, deducciones o interpretaciones valorativas, sin que, como se exige por la jurisprudencia ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]), pueda deducirse la existencia del error del juzgador que se denuncia en el recurso ' de una prueba documental que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara'. Hemos de recordar de nuevo que en el recurso de suplicación, como recurso extraordinario, se exige por constante doctrina jurisprudencial que, los resultados postulados por el recurrente, aún cuando pudiera eventualmente deducirse de alguna prueba idónea - documental o pericial-, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción con aquéllas, debe prevalecer el criterio del Magistrado de lo Social, a quien la Ley le reserva, en los términos que se dispone en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la función de valoración conjunta de las pruebas que ante él se practicaron, incluso con su posible intervención ( artículo 87.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), y que le llevó a la convicción, valoración y conclusión que recoge en su sentencia con expresa referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esa conclusión. Y en este caso, tal y como se hace constar en el escrito de impugnación al recurso, el documento invocado no acredita la recpeción en la fecha indicada que sin necesidad de valoraciones subjetivas, lo que sí podría haberse hecho constar de forma indubitada por medio del correspondiente acuse de recibo.



TERCERO.- Se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en 8infracción del art. 24 de la Constitución Española, derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente garantía de indemnidad. Subsidiariamente al anterior, infracción del art. 218.2 de la LEC y del art. 97.2 de la LRJS, en relación con los arts. 24.1 y 120.3 de la CE y 41 del ET, por falta de motivación de la indemnización fijada en sentencia.

El artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores señala que la dirección de la empresa podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. Se considerarán tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa.

Tendrán la consideración de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, entre otras, las que afecten, entre otras materias, a la jornada de trabajo.

Por otro lado, el Tribunal Supremo, en Sentencia núm. 345/2016 de 27 abril (RJ 20162683) resuelve un supuesto de vulneración del derecho fundamental a la indemnidad en los siguientes términos: ' Esta cuestión ya fue abordada por esta Sala, entre otras en sentencias de 4 de marzo de 2013 (RJ 2013, 4502) (rcud. 928/12 ) y de 11 de noviembre de 2013 (RJ 2014, 378) (rcud 3285/12 ), que reitera la de 14 de mayo de 2014 (rcud.

1330/13 , pudiendo resumirse la doctrina en los siguientes puntos nucleares que recuerda la última de ellas en los siguientes términos: '.... En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos' ( SSTC 14/1993, de 18/Enero ( RTC 1993, 14), FJ 2 ;... 125/2008, de 20/Octubre (RTC 2008, 125), FJ 3 ; y 92/2009, de 20/Abril (RTC 2009, 92), FJ 3. SSTS 17/06/08 (RJ 2008, 4673) -rcud 2862/07 - 24/10/08 (RJ 2008, 7399) -rcud 2463/07 -) y de 5/7/13 (RJ 2013, 6252) (rcud 1683/2012).

De ello 'se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental' [tutela judicial], ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 4.2 apartado g ET ] (recientes, SSTC 76/2010, de 19/Octubre ( RTC 2010, 76), FJ 4 ; 6/2011, de 14/Febrero (RTC 2011, 6), FJ 2 ; y 10/2011, de 28/Febrero (RTC 2011, 10), FJ 4).'.

.....Tratándose de tutelar derechos fundamentales, el legislador ha instrumentado un mecanismo de defensa del derecho fundamental, cual es la inversión probatoria prevista en el art. 179.2 LPL (RCL 1995, 1144 y 1563) ['una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación..., corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas']'.

La finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STC 38/1981, de 23 de noviembre (RTC 1981, 38), FFJJ 2 y 3), finalidad en torno a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( STC 38/1986, de 21 de marzo (RTC 1986, 38), FJ 2), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SSTC 114/1989, de 22 de junio (RTC 1989, 114), FJ 5, y 85/1995, de 6 de junio (RTC 1995, 85), FJ 4). Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios.

Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador ( SSTC 38/1981, de 23 de noviembre, FJ 3, y 136/1996, de 23 de julio (RTC 1996, 136), FJ 6, por ejemplo). La ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental ( SSTC 197/1990, de 29 de noviembre (RTC 1990, 197), FJ 4; 136/1996, de 23 de julio, FJ 4)'.

Por otro lado, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. Y es aque, el objetivo de evitar un proceso permite extender la garantía de la indemnidad a toda actividad previa no imperativa, pero conveniente y aconsejable, cuando del contexto, que se integra por los actos anteriores, coetáneos y posteriores, se deduzca sin dificultad que aquélla está directamente encaminada al ejercicio del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, lo que acontece con la reclamación inicial que efectúa el trabajador en el seno de la empresa, que pretende lógicamente el reconocimiento de un derecho que de serle desconocido puede, evidentemente, postular judicialmente, de manera que cuando la empresa reacciona ante este tipo de reclamación anticipándose a unas consecuencias que pueden ser declaradas judicialmente, está vulnerando igualmente la garantía de indemnidad del trabajador.

En el caso que nos ocupa, la concurrencia del indicio al que se refiere la jurisprudencia constitucional existe, dada la proximidad en el tiempo entre la demanda presentada por la demandante reclamando su condición de trabajadora indefinida no fija, presentada en fecha 20-2-2018 y la reducción de jornada impugnada, que tiene lugar el día 1-3-2018.

Se trataría, pues, de analizar si por la demandada se ha probado de forma eficaz la concurrencia de causa justificativa de dicha reducción de jornada de la actora, como único medio de destruir la apariencia lesiva creada por dicho indicio.

Pues bien, debemos de rechazar la censura jurídica formulada en el presente recurso por cuanto que, partiendo del inmodificado relato fáctico de la sentencia de instancia, en efecto, la cercanía de fechas entre la demanda de la actora solicitando que se le declare indefinida no fija y la reducción de jornada impugnada constituye un indicio de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de indemnidad, que no se ha desvirtuado por la parte empleadora, ya que, pese a que existen múltiples modificaciones de la jornada a lo largo de la relación laboral, no nos consta causa alguna para la que ha dado lugar a esta litis, la cual, por otro lado, es bastante perjudicial para la actora si analizamos cuál ha sido su jornada en los últimos tiempos.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por EXCMO. AYUNTAMIENTO DE CHIMENEAS, contra Sentencia dictada el día 28 de diciembre de 2018 por el Juzgado de lo Social número 2 de Granada, en los Autos número 498/18 seguidos a instancia de DOÑA Palmira , en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra el mencionado recurrente, siendo parte el MINISTERIO FISCAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Se condena en costas al recurrente, que deberá abonar a la otra parte el importe de 200 € en concepto de costas por honorarios de letrado.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1059.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1059.19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.