Sentencia SOCIAL Nº 3112/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2344/2019 de 15 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Recurso de Suplicación 2344/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de Suplicación 002344/2019
Ilmas. Sras.
Dª Inmaculada Linares Bosch, presidente
Dª María Esperanza Montesinos Llorens
Dª Ana Sancho Aranzasti
En Valencia, a quince de septiembre de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 003112/2020
En el Recurso de Suplicación 002344/2019, interpuesto contra la sentencia de fecha 17 de octubre de 2018,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3 DE ALICANTE, en los autos 000442/2017, seguidos sobre
Cantidad, a instancia de Dª. Crescencia asistida por su Graduada Social Azahara Arana Carreres, contra
CORREOS Y TELEGRAFOS S.A., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, asistidos por su respectivo Letrado, y contra MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA
asistida por su Letrado Manuel Berenguer Escoda, y en los que es recurrente Dª. Crescencia , ha actuado como
ponente la Ilma. Sra. Dª. Ana Sancho Aranzasti.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Debo ESTIMAR Y ESTIMO LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN, sin pronunciamiento alguno respecto del fondo del asunto planteado'.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- Doña Crescencia , con DNI nº NUM000 y afiliación a la Seguridad Social nº NUM001 , prestó servicios para la SOCIEDAD ESTATAL DE CORREOS Y TELÉGRAFOS S.A.E., con CIF A-83052407, desde el 19 de septiembre de 2003, en distintos períodos y con contratos de diferente naturaleza, siendo que el que nos ocupa lo hizo en la categoría profesional de AUXILIAR DE CLASIFICACIÓN Y REPARTO, mediante contrato de trabajo temporal (eventual circunstancias de la producción), jornada a tiempo completo y con inicio el 6 de julio de 2015 (folios 69 y 70).

SEGUNDO.- El 8 de julio de 2015 la demandante sufrió un accidente por el que fue dada de baja médica en fecha 10 de julio de 2015, con el diagnóstico de dolor articular-hombro(folio 75), iniciando entonces un período de IT hasta que fue dada de alta el 9 de febrero de 2016 por curación/mejoría que le permitía realizar su trabajo habitual (folio 77).

TERCERO.- La Mutua MUPRESPA abonó a la demandante las siguientes cantidades: 1058,69 € brutos el 11 de agosto de 2015; 644,42 € brutos el 25 de agosto de 2015; 644,42 € brutos el 11 de septiembre de 2015; 920,60 € brutos el 25 de septiembre de 2015; 690,45 € brutos el 14 de octubre de 2015; 644,42 € brutos el 27 de octubre de 2015; 644,42 € brutos el 11 de noviembre de 2015; 644,42 € brutos el 25 de noviembre de 2015; 966,63 € brutos el 15 de diciembre de 2015; 322,21 € brutos el 24 de diciembre de 2015; 966,63 € brutos el 13 de enero de 2016; 644,42 € brutos el 27 de enero de 2016; y 828,54 € brutos el 10 de febrero de 2016. Un total de 9620,27 € brutos (folio 162).

CUARTO.- Por medio de Resolución del INSS con fecha de salida el 11 de mayo de 2016, se concedió a la ahora demandante el reconocimiento de lesiones permanentes no invalidantes, baremo 071, con derecho a una prestación mensual de 830 euros, fijándose como fecha del hecho causante el 3 de mayo de 2016. Y ello por el cuadro clínico consistente en esguince inserción de músculos rotadores hombro izquierdo intervenida 26-10-15 con acromioplastia; y como limitaciones las consistentes en limitación de movilidad hombro izquierdo (no dominante) menor de 50%(folio 99).

QUINTO.- A fecha 2 de agosto de 2018, la demandante se hallaba de alta en la SOCIEDAD ESTATAL DE CORREOS Y TELÉGRAFOS S.A.E. desde el 1 de julio de 2018 (vida laboral, folio 104).

SEXTO.- En fecha 4 de mayo de 2017, la demandante presentó papeleta de conciliación, teniendo lugar sin avenencia el acto de conciliación administrativa en fecha 7 de junio de 2017'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Crescencia , con oposición de la parte CORREOS Y TELEGRAFOS SA y de la parte MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, dictada el 17 de octubre de 2018 por el Juzgado de lo Social número 3 de Alicante, se interpone recurso de suplicación por la representación letrada de Doña Crescencia , al no mostrarse conforme con el fallo de la recurrida, que declaraba prescrita la acción ejercitada frente a las entidades codemandadas.



SEGUNDO.- Los motivos primero y segundo del recurso se destinan a revisar la redacción de los hechos declarados probados en la resolución de instancia, y se formulan ambos al amparo del apartado b) del art.

193 LRJS, realizándose las siguientes peticiones: 1.-Al motivo primero, se solicita que se añada un nuevo hecho probado primero bis en el que se diga lo siguiente: ' La empresa Correos pagó en la nómina del mes de julio de 2015 en concepto de prestación por enfermedad al 75% la cuantía de 230,20 sobre una base reguladora de 613,76. La base de cotización del mes de julio de 2015 fue de 718,30 euros por según informe de bases de cotización. La empresa contrató al trabajador como operativo reparto 2 del en la ciudad de Elche con Base Reguladora de 71.83 euros (Base cotización 718,30 según informe bases de cotización (folio 62 de autos) y contrato del 6 de julio a 15 de julio del 2015 (folio 109 de autos)'.

En la nómina del mes de julio de 2015 consta que la Sra. Crescencia percibió una prestación por accidente de 230,20 euros, y figura una base de cotización de 613,76 euros, por lo que en dichos términos se admite la adición. Igualmente ha de hacerse constar que en informe de bases de cotización emitido por la Tesorería General de la Seguridad Social figura una base de cotización de la Sra. Crescencia en el mes de julio de 2015 a 718,30 euros, por lo que en dichos términos se admiten las adiciones anteriores, por derivarse las mismas de forma indubitada de los documentos indicados.

Respecto al tipo de contrato que unió a la trabajadora con la empresa vigente al momento del accidente sufrido, ya se refleja por el Juez a quo en el ordinal primero, lo que hace innecesario incluir más términos sobre el mismo.

2.- En el motivo segundo, se pide que se dé nueva redacción al hecho probado segundo para que conste lo siguiente: '

SEGUNDO.- El 8 de julio de 2015 la demandante sufrió un accidente por el que fue dada de baja médica en fecha 10 de julio de 2015, con el diagnóstico de dolor articular- hombro (folio 75), iniciando entonces un periodo de IT hasta que fue dada de alta el 9 de febrero de 2016 por curación/mejoría que le permitía realizar su trabajo y propuesta delesiones permanentes no invalidantes (folio 78 y 80 de autos),siendo citada a reconocimiento por la EVI el 28 de abril de 2016 (folio 79 de autos)'.

En el ordinal segundo ya constan las fechas de inicio y final de la baja médica por el accidente de trabajo sufrido por la trabajadora, y en el ordinal cuarto, que tras ello le fueron reconocidas lesiones permanentes no invalidantes, por lo que es innecesaria la adición que se pretende, por reiterativa y no aportar dato novedoso al debate.



TERCERO.- Al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS se formula el motivo tercero de recurso, en el que se denuncia la infracción de los arts. 53 y 239 LGSS en relación con el art. 94 del Convenio Colectivo de Correos y Telégrafos y doctrina de la Sala Cuarta fijada en Sentencia de 22-11-2011 (rcud. 4277/2010).

Sostiene la recurrente que dado que las mejoras voluntarias deben interpretarse conforme a los criterios de Seguridad Social, el plazo de prescripción a aplicar para reclamar la mejora de la prestación de IT derivada de la aplicación del convenio colectivo de empresa no es el de un año como así resolvió el Juzgador a quo, sino de cinco años, y que por ende, la acción no se encontraba prescrita, debiendo reconocer a la recurrente: a) El derecho a percibir la prestación de IT conforme al 75% de una base reguladora de 71,83 euros diarios; y b) el derecho a percibir la mejora de las prestaciones de Seguridad Social previstas en el art. 94 del III Convenio Colectivo de Empresa, hasta el 100% de su salario diario de 71,83 euros desde el inicio de la baja de incapacidad temporal el 10-6-2015 hasta el 11-5-2016 cuando le fueron reconocidas lesiones permanentes no invalidantes.

En relación con la primera petición que se introduce en el suplico del recurso, relativo al aumento de la cantidad a percibir por la prestación de IT, la Sala no realizará apreciación alguna, pues dicha pretensión no se incluía en el escrito de demanda, ni se articuló en el acto de juicio, según se comprueba una vez visionado el mismo, constituyendo una cuestión novedosa que además supone una alteración sustancial de los términos del escrito rector, cuyo suplico se limitaba a solicitar el abono de '3.574,28 euros en concepto de mejora de prestaciones de Seguridad Social del Tercer Convenio de Correos y Telégrafos o hasta alcanzar el 100% del salario mensual del mes de Junio de 2015 de 613.69'.

Dicho lo anterior, conforme a los hechos declarados probados, la actora prestaba servicios para la empresa demandada cuando el 8 de julio de 2015 sufrió un accidente de trabajo por el que inició un proceso de IT el 10 de julio siguiente y que culminó el 9-02-2016 por curación/mejoría que permitía realizar su trabajo habitual, siéndole reconocidas Lesiones Permanentes no Invalidantes el 11-05-2016.

Instaba en su demanda como dijimos la Sra. Crescencia que le fueran reconocidas las cantidades que en concepto de mejora de la prestación de IT reconoce el art. 94 del III Convenio Colectivo de la empresa demandada, desde el inicio de dicho proceso hasta el reconocimiento de lesiones permanentes no invalidantes, cuyo tenor literal es el siguiente: ' En los casos de baja por incapacidad temporal legalmente declarada, derivada de enfermedad común o accidente no laboral, los trabajadores/as, a partir del cuarto día del inicio de dicha situación, y durante como máximo 18 meses, verán completada la prestación económica correspondiente de la Seguridad Social, hasta alcanzar el cien por cien del salario mensual que tengan reconocido. Dentro de este complemento no se incluirán aquellos conceptos retributivos que estén ligados a la asistencia efectiva al puesto de trabajo.

En los supuestos que se complemente, durante los tres primeros días, el trabajador/a percibirá el 50% de su salario mensual, sin que este beneficio pueda exceder de cuatro días al año.

Por el contrario, cuando la incapacidad temporal derive de accidente de trabajo, el derecho señalado en el apartado anterior se devengará desde el primer día'.

El Juez de instancia, declaró prescrita la acción ejercitada, pues entendió aplicable el plazo de prescripción anual previsto en el art. 53.2 ET (debe entenderse de la LGSS). Pero esta Sala no está conforme con esta conclusión. Decimos esto por lo siguiente: El art. 531. LGSS dispone que 'el derecho al reconocimiento de las prestaciones prescribirá a los cinco años, contados desde el día siguiente a aquél en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate, sin perjuicio de las excepciones que se determinen en la presente ley y de que los efectos de tal reconocimiento se produzcan a partir de los tres meses anteriores a la fecha en que se presente la correspondiente solicitud'.

Por su parte, el art. 54.1 del mismo texto legal señala que 'el derecho al percibo de las prestaciones a tanto alzado y por una sola vez caducará al año, a contar desde el día siguiente al de haber sido notificada en forma al interesado su reconocimiento', señalando el apartado segundo que 'cuando se trate de prestaciones periódicas, el derecho al percibo de cada mensualidad caducará al año respectivo de su vencimiento'.

Qué plazo de prescripción ha de aplicarse en el caso de solicitarse una mejora voluntaria, en nuestro caso, derivada de la aplicación del convenio colectivo es una cuestión que ya se abordaba en STS de 17-1-2011, rcud.

4468/2009 en la que, en asunto relativo al abono de un complemento de IPA previsto en convenio colectivo, la Sala Cuarta sostiene que 'a falta de especifica previsión al respecto en el Convenio Colectivo que instaura la mejora, el derecho - propiamente la acción- al reconocimiento de la misma prescribe a los cinco años del hecho causante para el nacimiento de la prestación, tal como dispone el art. 43.1 LGSS', Se confirma tal conclusión en Sentencia posterior de 20-6-2019, rcud. 53/2018, por remisión a otras anteriores dictadas por el Alto Tribunal, en la que se realizan las siguientes consideraciones: 'No cabe la menor duda que la acción protectora del sistema de seguridad social, que comprende las diversas contingencias que se incluyen en el artículo 38 LGSS, se extiende, también, a las mejoras voluntarias, a las que se refiere el artículo 39 LGSS, como modo o manera de acrecentar 'la modalidad contributiva de la acción protectora, que el sistema de la seguridad social otorga a las personas comprendidas en el apartado 1 del artículo 7 de la presente ley'. No afecta a la naturaleza social de la materia que la mejora sea adoptada por decisión unilateral del empleador, contrato individual o convenio colectivo, pues ello solamente incide en su nacimiento y regulación ... las mejoras del Régimen General de Seguridad Social son materia de seguridad social complementaria, reconocida y regulada por los artículos 39 y 191 a 194 LGSS y demás 'normas dictadas para su aplicación y desarrollo' en los términos del artículo 191.2 LGSS, y de ello deriva que el plazo de prescripción de las acciones para reconocer los derechos derivados de estas mejoras sea el de cinco años fijado en el artículo 43.1 LGSS' ( STS 21/10/2009, rcud. 200/2008) (...).

Como acertadamente se indica en la sentencia de instancia, la STS 7/7/2015, (rcud. 703/2015) - por remisión a la de 4/2/2014 (rcud. 1173/2013) y a las que en la misma se citan-, recuerda la doctrina de esta Sala en la materia.

En todas ellas decimos: '... en la LGSS se regulan dos instituciones en orden a la extinción de los derechos de Seguridad Social: la prescripción, a la que se refiere el art. 43 LGSS, y la caducidad, regulada en el art.

44. En nuestro ordenamiento la distinción entre prescripción y caducidad suele vincularse a algunas de sus características en orden a su curso (exclusión de la interrupción en la caducidad) y a su apreciación (a instancia de parte la prescripción y también de oficio la caducidad). Pero la diferencia fundamental se relaciona con el interés jurídicamente protegido en cada una de estas instituciones y así se afirma que mientras en la prescripción predomina el interés individual del sujeto pasivo en oponerse a un ejercicio tardío del derecho, en la caducidad está presente el interés general en la rápida certidumbre de determinadas situaciones jurídicas.

Desde esta perspectiva, la distinción de los arts. 43 y 44 LGSS resulta problemática, hasta el punto que se ha cuestionado que realmente estemos en el caso del art. 44 ante una auténtica caducidad, porque en el supuesto que regula este artículo no está afectada la certidumbre de una situación jurídica. En efecto, estamos realmente ante un derecho de Seguridad Social reconocido y que va a seguir estándolo, aunque transcurra el plazo establecido por la norma para su caducidad, con lo que el empleo de este término por la ley más que un sentido técnico jurídico tiene una finalidad indicativa más próxima al lenguaje ordinario que identifica la caducidad con la pérdida. De lo que se trata no es, por tanto, de un derecho potestativo que caduca por su no ejercicio, sino de un pago vencido que se pierde por no haberse cobrado oportunamente, lo que es algo muy distinto. Así el art. 44 se refiere al derecho al percibo de una cantidad a tanto alzado (número 1) o de una mensualidad (número 2), es decir, que, pese a la inseguridad de la terminología ('derecho al percibo'), se pierden cantidades y no derechos, aunque por la naturaleza de la cantidad perdida en el número 1, el derecho quede vacío de contenido. Pero lo verdaderamente interesante es diferenciar el supuesto del art. 44 -pérdida del derecho al percibo- del supuesto del art. 43 -pérdida del derecho a la prestación-. La diferencia está clara y hay que interrogarse sobre la finalidad perseguida en cada una de las normas, que, a su vez, han de relacionarse con la finalidad de protección social, que es propia de nuestro sistema de Seguridad Social. Es obvio que para la Seguridad Social no tiene la misma importancia la pérdida de un pago que la pérdida de un derecho, y no la tiene, porque mientras que la pérdida de un derecho compromete de forma irreparable la finalidad última del sistema, que es la protección de una situación de necesidad, en la pérdida de un pago esta finalidad no está comprometida, pues subiste el derecho a las mensualidades no caducadas, y además se parte de que esa situación de necesidad no sería tan apremiante si, teniendo el derecho reconocido, el beneficiario no ha reclamado su abono'. 'Esta distinción es básica para afrontar el tema debatido, pues para que juegue el supuesto del art. 44 es esencial constatar la pasividad del beneficiario, al no exigir el pago de un derecho reconocido. Ahora bien, cuando lo que se discute es una diferencia en el importe de la pensión que no ha sido incluida en el acto inicial de reconocimiento, es evidente que se reclama contra una falta de reconocimiento de una parte del derecho y no contra la falta de pago de un derecho ya reconocido. Estamos, por tanto, en el supuesto del art. 43 LGSS -prescripción de cinco años- y no en el supuesto del art. 44 -plazo de un año'.

En el supuesto ahora analizado, no nos encontramos ante un caso en el que la mejora voluntaria haya sido reconocida por la empresa y se viniera abonando en cuantía inferior a la que correspondería, sino que el complemento de IT, según se expresa en la demanda, no ha venido siendo abonado, y por ende, constituye una falta de reconocimiento de dicha mejora, que obliga a aplicar el plazo de prescripción de cinco años previsto en el art. 53.1 LGSS y no el de un año del art. 54.2 del mismo texto legal.

Por todo ello, la acción ejercitada por la recurrente no estaría prescrita.



CUARTO.- Sostiene la recurrente que en aplicación del art. 94 del Convenio Colectivo de empresa,la mercantil demandada debe ser condenada a completar la prestación de IT que percibió la Sra. Crescencia desde el 10 de junio de 2015, cuando proceso de baja médica hasta el 11 de mayo de 2016, momento en que se le reconocieron lesiones permanentes no invalidantes.

Y que por ende, durante dicho periodo, la cuantía salarial que debió garantizarse a la trabajadora era la de 71,83 euros al día, que se corresponde a los 718,83 euros correspondientes a la base de cotización del mes de julio del año 2015, sin que a dicha cuantía deba descontarse ningún complemento, pues la prestación de IT derivó de accidente de trabajo y el art. 74 del convenio colectivo aplicable sostiene que el accidente de trabajo se entenderá como asistencia efectiva al trabajo.

Atendiendo a esta argumentación, la Sala ha de devolver las actuaciones al Juez de instancia para que se pronuncie sobre la totalidad de las cuestiones que se plantearon en el acto de juicio, por no disponer esta Sala de los datos precisos para entrar a resolver, en aplicación de lo dispuesto en el art. 202.2 LRJS.

Y ello por cuanto que en el juicio no sólo se planteó la posibilidad o no de ejercicio de la acción al encontrarse el contrato extinguido a la fecha de inicio de la prestación de IT, cuestión que ni siquiera resuelve la sentencia, sino que la Abogada del Estado argumentó la necesidad de que fueran excluidos del salario, la prorrata de pagas extras, complemento de producción y complemento de permanencia o desempeño.

Nada se indica en los hechos probados acerca de los conceptos que integraban la remuneración de la trabajadora, ni en qué cuantías se venían percibiendo las remuneraciones mensuales, ni se resuelve qué deba entenderse por 'salario' a la hora de aplicar el art. 94 del Convenio Colectivo, ni si debe excluirse o no de tal concepto alguno de los complementos a efectos del percibo de complemento de IT, por lo que tales cuestiones deben ser abordadas por el Juez a quo, consignando en la resolución de instancia cuantos datos se estimen precisos para ello y para que esta Sala pueda dar respuesta a un ulterior recurso de suplicación.

Máxime cuando la trabajadora entiende que ningún concepto debe excluirse de la remuneración que ella propugna y la Abogacía del Estado, que ni siquiera debía abonarse el complemento, al extinguirse el contrato de la trabajadora el 15-07-2015.

Por todo ello, con estimación del recurso interpuesto, declaramos no prescrita la acción, devolviendo las actuaciones al Juzgador de instancia para que se pronuncie sobre la totalidad de las pretensiones ejercitadas y cuestiones propuestas, en los términos expuestos en la presente resolución.



QUINTO.- No procede la imposición de costas, al no existir parte vencida en el recurso ( art.235.1 LRJS).

En virtud de lo expuesto,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Doña Crescencia frente a la sentencia dictada el 17 de octubre de 2018 por el Juzgado de lo Social número 3 de Alicante, en autos número 442/2017 seguidos a instancia de la precitada recurrente frente a SOCIEDAD ESTATAL DE CORREOS Y TELÉGRAFOS S.A, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA; y con revocación de la precitada resolución, declaramos no prescrita la acción ejercitada, devolviendo las actuaciones al Juez de instancia para que se pronuncie sobre la pretensión contenida en la demanda, en los términos expuestos en la presente.

Sin imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 2344 19, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico.

Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.