Sentencia SOCIAL Nº 3113/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3357/2016 de 30 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

Rec. C/ Sent. núm. 3357/2016
Recursos de Suplicación - 003357/2016
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. FRANCISCO JAVIER LLUCH CORELL
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. INMACULADA LINARES BOSCH
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ANA SANCHO ARANZASTI
En València, a treinta de noviembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 3113/2017
En el Recursos de Suplicación - 003357/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 27-01-16, dictada
por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3 DE ALICANTE , en los autos 000897/2013, seguidos sobre desempleo, a
instancia de Custodia , asistida por la Letrada Dª Alejandra De Oyagüe Collados, contra SERVICIO PUBLICO
DE EMPLEO ESTATAL, y en los que es recurrente la parte actora, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/
a. Sr/a. D/Dª. INMACULADA LINARES BOSCH.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que DESESTIMANDO la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Custodia frente a SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, sobre PRESTACIÓN DESEMPLEO debo absolver y absuelvo al Organismo demandado de todas las peticiones deducidas en su contra en el presente procedimiento.'

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- El actor, Custodia con DNI nº NUM000 , cuyas demás circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda, viene prestando sus servicios para la empresa Cooperativa Agrícola Callosa D'Ensarriá, dedicada al comercio al por mayor de frutas y hortalizas, mediante contrato fijo-discontinuo, categoría profesional de encajadora triadora, y jornada de lunes a viernes, encuadrada en el sistema especial regulado por RD 625/1985 de 2 de abril y Orden de 30 de mayo de 1991-hechos no discutidos-.

SEGUNDO.- Durante la última campaña, la demandante ha prestado sus servicios para la empresa Cooperativa Agrícola Callosa D'Ensarriá desde fecha 10.10.12 a fecha 21.06.13 en que cesó por fin de actividad de los trabajadores fijos-discontinuos, por un total de 255 días. Habiéndo cotizado la empresa un total de 303 días, por la inclusión de parte proporcional de festivos, descansos y vacaciones no disfrutadas conforme al coeficiente 1'61 (255 días+48días de vacaciones) -hechos no discutidos-.

TERCERO.- La demandante presentó solicitud de prestación contributiva, en fecha 27.06.13, siéndole denegada mediante resolución del SPEE de fecha 27.06.13 por motivo de que 'En el momento de la solicitud se encontraba Ud aún en período de cotización al pertenecer al colectivo de trabajadores integrados en el sistema especial de frutas y hortalizas e industrias de conservas vegetales del régimen general de la Seguridad Social. Los días cotizados, en su caso, exceden de los días naturales de relación laboral'.

CUARTO.- Frente a la anterior resolución, por la demandante se presentó reclamación previa en fecha 17.07.13, dictándose resolución por el Organismo demandado de fecha 30.08.13, por la que se desestima la reclamación previa en base a que 'Durante la campaña realizada desde 10.10.12 hasta 21.06.13 con la empresa 'Cooperativa Agrícola Callosa De Ensarria' Usted cotizó un total de 303 días, incluída la parte proporcional de festivos y vacaciones, por lo que no se encontraba en situación legal de desempleo hasta el día 09.08.13'. La demanda originadora de los presentes autos se presentó en fecha 03.10.13.

QUINTO.- A la demandante le ha sido reconocida la prestación de desempleo por reanudación desde fecha 09.08.13, y viene percibiendo la misma conforme a una base reguladora de 44,20 euros diarios -hechos no discutidos-.

SEXTO.- En el certificado de empresa de fecha 17.09.13, se hace constar en el apartado de cotizaciones por contingencias comunes y desempleo, por vacaciones anuales, retribuídas y no disfrutadas antes de la fecha del cese en la empresa 0. SÉPTIMO.- EL Organismo demandado viene aplicando el mismo criterio a todos los trabajadores incluídos en el sistema especial de cotización de frutas y hortalizas e industria de conservas y vegetales regulados por la Orden Ministerial de 30 de mayo de 1991. OCTAVO.- Postula la parte actora en el presente procedimiento, se declare su derecho a percibir la prestación de desempleo con efectos del 21.06.13 y se condene al Organismo demandado al abono de las prestaciones percibidas de menos.'

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, habiéndose impugnado por la demandada. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la letrada designada por la parte actora la sentencia de instancia, que desestimó su demanda por la que se impugnaba la resolución del Servicio Público de Empleo Estatal (SPEE) que se vino a fijar como fecha de efectos de la prestación por desempleo la de 9-8-2013, y no la solicitada de 21-6-2013 día siguiente a la finalización de la campaña.



SEGUNDO.- 1. Se interpone el recurso al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), en el que se denuncia la infracción del artículo 208.4 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido de 1994, y artículo 1.5 del RD 625/1985 .

Argumenta la recurrente que conforme al precepto citado de la norma de Seguridad Social, los trabajadores fijos discontinuos se encuentran en situación legal de desempleo en los periodos de inactividad productiva, siendo dicho momento y no otro en el que se produce el nacimiento de la prestación por desempleo.

Y que en nada afecta al nacimiento del derecho lo establecido en la Orden 30 de mayo de 1991 que únicamente fija especialidades para la cotización de los días trabajados, sin establecer particularidades en orden a la prestación por desempleo. En apoyo de su tesis se invocan las sentencias dictadas por la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía de 24-1-2003, y por el Juzgado de lo Social número 3 de Almería de 19-4-2013 ; si bien estas sentencias no son hábiles para fundar el recurso dado que no constituyen jurisprudencia (ex art. 1.6 CC ).

2. Cuestión idéntica a la que se plantea en este recurso y en relación con otros trabajadores de la misma empresa, ha sido resuelta por esta Sala de lo Social en sentencias anteriores -muchas de ellas firmes- como son las dictadas en fechas de 19-4-2016 (rs. 1861/2015 ), 10-3-2016 (rs. 1862/2015 ), 10-5-2016 (rs.

1863/2015 ), 15-9-2016 (rs.2648/2015 ) y 22-11-2016 (rs.3549/2015 ). Por tanto, elementales razones de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la ley, nos conducen a seguir el criterio expuesto en ellas que, seguidamente, reproducimos: 'A la prestación reclamada, le es aplicable con carácter general, lo dispuesto en los arts. 208 y 209 Ley General Seguridad Social de 1994 (actuales 267 y 268 Ley General Seguridad Social 2015) cuando señalan, por un lado, que los trabajadores fijos discontinuos están en situación legal de desempleo durante los períodos de inactividad productiva y, por otro, que el derecho a las prestaciones nacerá a partir de que se produzca la situación legal de desempleo. Asimismo, también es aplicable el art. 6 Orden de 30 de mayo de 1991 por la que se da nueva regulación a los sistemas especiales de frutas y hortalizas e industria de conservas vegetales, dentro del régimen general de la Seguridad Social, sobre cómputo de períodos a efectos del derecho a prestaciones, a cuyo tenor «A efectos de cómputo de los períodos a considerar en la fijación de los importes de las bases reguladoras de prestaciones y de períodos de carencia, así como, en su caso, para la determinación del porcentaje a aplicar para el cálculo de la cuantía de la pensión de jubilación, a cada día o porción de día efectivo de trabajo se añadirá la parte proporcional de los días de vacaciones, festivos no recuperables y de descanso semanal que, en cada caso, corresponda y por los que asimismo se haya cotizada.» A dicho fin, cada día de trabajo se considerará como 1,33 días de cotización cuando la actividad se desarrolle en jornada laboral, de lunes a sábado, y como 1,61 días de cotización cuando la actividad se realice en jornada de lunes a viernes».

En relación con este colectivo de trabajadores, la jurisprudencia ha declarado que «La expresión 'períodos de ocupación cotizada' que emplea el tan citado art. 210.1 de la LGSS no puede interpretarse en un sentido tan restrictivo que resulte equivalente a días efectivamente trabajados, por cuanto, respecto de los trabajadores fijos discontinuos a los que se refiere la Orden reiteradamente invocada, el art. 6 de esta considera como cotizado, por cada día de trabajo real y efectivo, 1,33 días o 1,61 días, según que la jornada se desarrolle, respectivamente, de lunes a sábado o de lunes a viernes, y ello es así porque a los días de descanso -por los que también se cotiza- dan derecho los días efectivamente trabajados. Prueba de ello es que si se multiplican los 275 días al año que puede trabajar, como máximo, un operario fijo (resultantes de restar de los 365 días naturales del año 52 domingos, 12 festivos y 26 días de período vacacional, ya que los 4 domingos de este período están incluidos en los 52 antes expresados) por el coeficiente 1,33, se obtiene como resultado precisamente los 365 días antes señalados, y no hay razón alguna para no computar, tanto a efectos de carencia para alcanzar derecho a la prestación como a efectos de ser tenidos en cuenta para determinar la duración de aquella, esos días, pues por ellos se ha cotizado». Y en concreto, sobre la cuestión planteada en este recurso se ha pronunciado la doctrina judicial - SSTSJ Andalucía, Granada 2-10-2014, Rec. 1110/14 y 4-12-2014, Rec. 1694/14 - en los términos siguientes: «El presente motivo debe ser estimado, desde una interpretación literal, lógica y sistemática del certificado de empresa que obra al folio 7 de los autos, donde se puede leer bajo el epígrafe de 'bases de cotización de los últimos 180 días precedentes a las fecha de suspensión/extinción de la relación laboral', tras especificar en la columna destinada al número de días cotizados, los que se han cotizado en cada uno de los meses que se especifican, donde se añade: 'Por vacaciones anuales, retribuidas y no disfrutadas a la fecha de la suspensión/extinción de la empresa. Cero'.

Lo que implica que atendiendo al epígrafe en que se ubica dicha expresión ('base de cotización'), dado que la empresa ha cotizado por las vacaciones en aplicación del mencionado artículo 6 de la OM de 30 de mayo de 1991 (1'33 por cada día efectivo de trabajo), no tiene que volver a cotizar por vacaciones anuales, lo que conllevaría una cotización doble.

La sentencia de instancia sigue el criterio expuesto y por lo tanto entendemos que se ajusta a la interpretación que de la norma viene sosteniendo esta Sala, por lo que debe ser confirmada.

De mantenerse el criterio de la recurrente nos encontraríamos con que el demandante obtendría una remuneración y cotización por la parte proporcional de vacaciones que correspondería al tiempo efectivo de trabajo, en aplicación del coeficiente 1'33, pero además, de forma superpuesta se estaría obteniendo prestación por desempleo, por dicha parte proporcional. A mayor abundamiento, del contenido de aquel certificado, como ya ha quedado expuesto, según la columna bajo la que se ubica la expresión: 'Por vacaciones anuales, retribuidas y no disfrutadas a la fecha de la suspensión/extinción de la empresa. Cero'. Se desprende, que la empresa ha cumplido con su obligación, y no tiene cotización alguna pendiente de abonar, y por ello pone 'cero'. Pero no se desprende que el trabajador haya 'disfrutado' las vacaciones anuales y retribuidas con 'anterioridad a la extinción de la relación laboral', y por ello, el nacimiento al derecho a la prestación por desempleo, surgirá una vez que haya trascurrido dicho periodo, siempre que se haya solicitado en el plazo legal de conformidad con los artículos 209.3 y 210.4 LGSS . De considerarse que dicho periodo de vacaciones, no fueron disfrutadas, siendo sustituidas por salario, se estaría computando doble el mismo periodo, de forma ilegal, dado que el periodo de tiempo relativo a las vacaciones, no podría ser cotizado, remunerado, y al mismo tiempo, objeto de la prestación contributiva de desempleo».

La aplicación de la jurisprudencia y la doctrina judicial reseñada al caso concreto traído ahora a nuestra consideración nos debe llevar a la desestimación del recurso. En efecto, la cotización en estos casos incluye cotización por vacaciones, festivos y descanso semanal por aplicación del coeficiente 1,33 de acuerdo con la referida orden ministerial de 1991; de este modo, el nacimiento del derecho a la prestación debe surgir una vez haya finalizado el período por el que realmente se ha cotizado -incluida la parte correspondiente a las vacaciones, festivos y descanso semanal.' 3. Así pues y en virtud de lo expuesto, procede desestimar el recurso y confirmar íntegramente la resolución recurrida.



TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LRJS , en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de DOÑA Custodia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 3 de Alicante de fecha 27-enero-2016 ; y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 3357 16. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a treinta de noviembre de dos mil diecisiete.