Sentencia SOCIAL Nº 3114/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3775/2017 de 30 de Octubre de 2018

Encabezamiento

1
Recurso de Suplicación nº 3775/17
Recurso de Suplicación 3775/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Javier Lluch Corell
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculada Linares Bosch
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ana Sancho Aranzasti
En Valencia, a treinta de octubre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 3114/2018
En el Recurso de Suplicación 003775/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 31 de marzo de
2017, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3 DE ALICANTE, en los autos 000460/2015, seguidos
sobre invalidez, a instancia de Dª. Carlota , asistida por la Letrada Dª. Luisa Aracil Salas contra el INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los
que es recurrente Dª. Carlota , ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ana Sancho Aranzasti.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que DESESTIMANDO la demanda instada porDª Carlota frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL confirmando la Resolución impugnada, debo ABSOLVER y ABSUELVO a las demandadas de las pretensiones formuladas en su contra.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- La demandante, Dª Carlota , nacida el NUM000 de 1966, encuadrada en el Régimen de Trabajadores Autónomos, obrando en autos el resto de sus datos personales, y de profesión habitual TRADUCTORA, solicitó en fecha 16 de septiembre de 2010 el inicio de expediente de incapacidad permanente

SEGUNDO.- En fecha 9 de noviembre de 2010 se emitió Dictámen Propuesta por el Evi, recogiéndose como CUADRO CLINICO RESIDUAL: 'Ca ductal infiltante de mama derecha; trastorno adaptativo con sintomatología depresiva y ansiedad; LIMITACIONES ORGANICAS Y FUNCIONALES: 'Animo deprimido y gran ansiedad'.

TERCERO.- En fecha 10 de noviembre de 2010 se dictó Resolución por la que se reconoce a la actora Incapacidad Permanente Total, con efectos del 10-11-10; la actora interpuso reclamación previa el 28 de diciembre de 2010, que fue desestimada por resolución de 14 de enero de 2011.

CUARTO.- En fecha 25.4.12 se dictó Sentencia N.º 171/11 por el Juzgado de lo Social N.º 7 de Alicante, por el que se reconoce a la actora la Incapacidad Permanente Absoluta, con el 100% de la base reguladora de 663, 66 euros y efectos del 10 de noviembre de 2010.

QUINTO.- En fecha 20 de mayo de 2014 se emitió Informe Médico de Síntesis en el que se establecen como LIMITACIONES ORGANICAS Y FUNCIONALES: 'Sintomatología ansiosa y depresiva importante; crisis de angustia'; y en el apartado CONCLUSIONES: 'Está pendiente de nueva intervención con la retirada de prótesis mamaria y nueva reconstrucción, lo que ha desestabilizado su estado depresivo, en estos momentos limitada para cualquier situación de estrés y de carga mental', acordándose por Resolución de fecha 2 de julio de 2014 la confirmación del grado de incapacidad reconocido.

SEXTO.- En el informe de Revisión de Grado de Incapacidad Permanente emitido en fecha 14 de enero de 2015, en el que se recogen como LIMITACIONES ORGANICAS Y FUNCIONALES: 'Algias roce y frio en mama dcha, zona eritematosa pequeña, mamas reconstruidas tras mastectomia, trastorno adaptativo reactivo, apatía y anhedonia parcial con labilidad respecto patologia orgánica, no recidiva oncológica; criterio inclusión 1 mama dcha y grado inclusión 2 mental'; EVALUACION CLINICO LABORAL: 'Mujer de 48 años con dg referido y actualmente patología mama dcha celulitis recurrente, iniciado tto atb y pendiente revisiones, trastorno afectivo prolongado mantiene tto, limitación para tareas carga mental elevada-estresores; limitación esfuerzos torácicos myy importantes- fricción área mamaria'. El EVI propuso la calificación de la trabajadora como afecta a IP Total, frente a lo que la trabajadora formuló alegaciones en fecha 18 de febrero de 2015, emitiéndose resolución en fecha 27 de marzo de 2015 por la que acuerda reconocer a la actora afecta a INVALIDEZ PERMANENTE TOTAL, con efectos del 1 de marzo de 2015, resolución frente a la que la trabajadora formuló reclamación previa el 15 de abril de 2015, siendo desestimada por Resolución de 18 de mayo de 2015. SÉPTIMO.- En fecha 15 de enero de 2016 se emitió nuevo INFORME MEDICO de REVISION DE GRADO DE INCAPACIDAD PERMANENTE en el que se recogen como LIMITACIONES ORGANICAS Y FUNCIONALES: 'Ansiedad, animo de caracteristicas depresivas, miedos y preocupación, algias y calor local mama derecha; con inicio reciente de tto antibiótico por la presencia de posible infección local de mama derecha, déficit doloroso de la elevación en último tercio de hombro derecho; infecciones de repetición tras reconstrucción mamaria'; EVALUACION CLINICO LABORAL: 'P. con patología oncológica mamaria que ha precisado múltiples reintervenciones actualmente con secuelas con infecciones de repetición; tras realización de construcción mamaria, actualmente inicio reciente por calor local y dolor en mama derecha, déficit de últimos tercio de abducción y anteflexión de hombro derecho asociado cuadro depresivo reactivo de intensidad moderada en tto. Psiquiátrico y apoyo psicológico; se solicita informe a psiquiatría, tiene cita el día 14 que no se envia ni tampoco se informa a través de abucasis'.

El INSS dictó resolución el 27 de enero de 2016 por la que se acordó confirmar el grado de incapacidad, frente al que la trabajadora presentó reclamación previa en fecha 16 de marzo de 2016, siendo confirmada la anterior resolución, por otra de fecha 29 de marzo de 2016. OCTAVO.- Se solicita el reconocimiento de GRAN INVALIDEZ, o subsidiariamente la Incapacidad Permanente Absoluta, siendo la Base Reguladora de la prestación de INCAPACIDAD ABSOLUTA la misma reconocida para la Total de 663, 66 €, en un porcentaje del 100% y fecha de efectos 1 de marzo de 2015 (primer día tras su baja en el régimen de autónomos), y el complemento para la GRAN INVALIDEZ sería de 585,05€ (hecho no controvertido). NOVENO.-Se ha agotado la vía administrativa previa.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante Dª. Carlota . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la representación letrada de Doña Carlota la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Alicante, por la que, desestimando la demanda interpuesta frente al INSS y TGSS en materia de revisión de grado de incapacidad reconocido, confirmaba la incapacidad permanente total reconocida por el INSS.



SEGUNDO.- El motivo primero, que se redacta al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS, se destina a revisar el relato fáctico de la sentencia de instancia, conteniendo las siguientes peticiones: 1º.- Se propone la adición al ordinal tercero del cuadro clínico residual recogido en el dictamen propuesta del EVI obrante al folio 201 de las actuaciones, así como las limitaciones orgánicas y funcionales que en él constan.

La adición no se estima, pues el hecho probado segundo ya da noticia de tales extremos, siendo innecesaria su reiteración.

2º.- En segundo lugar, se propone la adición de un nuevo párrafo al ordinal quinto para que conste que en informe médico de síntesis del año 2014 consta como diagnóstico trastorno adaptativo mixto ansioso depresivo (cáncer ductal infiltrante mama derecha QX marzo 2009).

El ordinal que se pretende modificar ya hace constar que las limitaciones orgánicas y funcionales que recoge se desprenden del indicado informe médico, por lo que la Sala puede examinar el mismo en todas su extensión.

3º.- En tercer lugar, se interesa se incorpore un nuevo hecho probado en el que se diga lo siguiente: 'La actora acredita 65 puntos en Test Barthel realizado para el reconocimiento de situación de dependencia por la Consellería de Sanidad Universal y Salud Pública, constando en el mismo que es dependiente para aseo personal y necesita ayuda para otros actos como vestirse, usar el inodoro y escalones. Asimismo en el Test de Pfeiffer se objetiva deterioro cognitivo leve con 3 puntos' (folio 124 autos).

Nada obsta para que tales parámetros obren en la resolución de instancia, pues así se desprende de la documental indicada. Cuestión distinta es la incidencia que dichas previsiones puedan tener en el sentido del fallo, como después se verá.



TERCERO.- Los motivos segundo y tercero se destinan a la revisión del derecho aplicado en la sentencia de instancia, y dado que ambos se redactan al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS, pueden ser examinados conjuntamente en el presente fundamento de derecho.

En el motivo segundo se denuncia la infracción de los arts. 194.1.d) y 6 y 200 LGSS, en relación con el art. 193.1 del mismo Texto Legal. Entiende la recurrente que debe serle reconocido un grado de gran invalidez, pues conforme a los hechos declarados probados, ha resultado acreditado que depende de otra persona para realizar actos básicos del a vida diaria y necesita ayuda para otros, siendo acreedora por tanto del grado postulado.

Para el caso de que no se estimara dicha petición, en el motivo tercero, se denuncia la infracción del art. 194.1 c) y 5 y 200 de la LGSS en relación con el art. 193.1 del mismo Cuerpo Legal.

Sostiene que la mejoría que confirma la sentencia de instancia no se ha producido, pues las dolencias y limitaciones que provocaron que en 2010 se le reconociera una incapacidad permanente absoluta no han sufrido una variación relevante a mejor que permita reducir en un grado la incapacidad reconocida, debiendo mantenerse aquélla.

Conforme a STS de 20-04-2016 (rcud. 2977/2014), 'No cabe la menor duda que la redacción literal del art. 137.6 LGSS [reproducida por la redacción del art. 194 TR LGSS /2015, conforme a su DT Vigésima Sexta] apunta a la solución 'subjetiva' seguida por la decisión recurrida, en tanto que entiende por GI 'la situación del trabajador... que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos'; con lo que - contrario sensu - no cabría declarar en GI a quien -por las razones personales que sean- no precise la referida 'asistencia de otra persona' para los relatados 'actos esenciales'.

Es cierto que conforme a la revisión fáctica expuesta y que ha prosperado, consta que la demandante acredita 65 puntos en Test Barthel realizado para el reconocimiento de situación de dependencia por la Consellería de Sanidad Universal y Salud Pública, constando en el mismo que es dependiente para aseo personal y necesita ayuda para otros actos como vestirse, usar el inodoro y escalones.

Pero tales consideraciones no pueden servir de base para reconocer el grado de gran inválido que se reclama, pues como apunta la STS de 07-04-2016, rcud. 2026/2014, 'La definición de los grados de incapacidad permanente a efectos de Seguridad Social atiende exclusivamente a consideraciones de empleo y trabajo; en cambio, la definición de la minusvalía incluye como se ha visto otras dimensiones de la vida social, como son la educación y la participación en las actividades sociales, económicas y culturales. La coincidencia de los respectivos campos de cobertura de una y otra legislación puede ser amplia; y el legislador puede establecer una asimilación o conjunción de los mismos, como sucede en el art. 2.1. Ley 51/2003. Pero, junto a estos espacios de coincidencia, hay otros que corresponden privativamente bien a la Seguridad Social bien a la protección de los discapacitados, y cuyos beneficiarios han de ser determinados, en principio, mediante los procedimientos establecidos en uno y otro sector del ordenamiento social '.

De manera que la definición de los diferentes parámetros que pueden dar lugar al reconocimiento de una discapacidad, como puede ser la dependencia, no responde a las mismas circunstancias de si tratáramos de una incapacidad a efectos laborales, por lo que no constando que la Sra. Carlota , desde esta última óptica, necesite el auxilio de tercera persona para llevar a cabo los actos más esenciales de su vida cotidiana, se rechaza la primera de las pretensiones.

Igual suerte ha de correr la solicitud de incapacidad permanente absoluta. Se ha de indicar que durante varios años, se han tramitado distintos expedientes de incapacidad o revisión de la misma. En el año 2010, se reconoció a la actora una IPT, que fue modificada en virtud de sentencia del Juzgado de lo Social número 7 de Alicante, reconociendo a la demandante una IPA.

En 2014, iniciado expediente de revisión de grado por el INSS, se mantiene dicho grado, al estar la demandante limitada para cualquier situación de estrés y de carga mental.

En 2015, en nuevo expediente de revisión de grado, se declara a la actora afecta de un grado de IPT, derivado de la patología de mama derecha que padecía y del trastorno afectivo prolongado, con limitación para tareas de carga mental elevada y estresores, limitación de esfuerzos torácicos muy importante- fricción área mamaria.

No consta en hechos probados que la resolución del INSS fuera impugnada, si bien la recurrente indica en su recurso que recayó demanda en el Juzgado de lo Social número 3 de Alicante, señalándose juicio para el 19-12-2016, desconociéndose por la Sala el resultado del mismo.

Por último, en 2016, en expediente de revisión de grado se mantiene la IPT al constar como dolencias la patología oncológica de la actora, que ocasiona ansiedad y ánimo de características depresivas, miedos y preocupación, algias y calor local en mama derecha. Déficit doloroso de la elevación en último tercio de hombro derecho, infecciones de repetición tras la reconstrucción mamaria.

Atendiendo a dichas dolencias y limitaciones, es claro que el estado de la actora no ha mejorado ni empeorado desde la última revisión producida en el año 2015, por lo que debe confirmarse la IPT reconocida.

Y si bien es cierto que en el recurso se sostiene que las dolencias y limitaciones que motivaron que por sentencia dictada en el año 2012, se le reconociera una IPA concurren al momento presente, ello no es así, pues del tenor literal de dicha resolución resulta que en aquél momento, la demandante presentaba un alto nivel de ansiedad, estado deprimido, excesiva preocupación por el cáncer, con limitación para el trabajo y actividades diarias, continuadas, dormir y recordar cosas, así como para la vida social, acudiendo a tratamiento psiquiátrico y psicológico cada quince días. Condicionantes que no concurren al momento de revisarse su situación en el año 2016. Por todo ello, el recurso ha de ser desestimado.



CUARTO.- No procede la imposición de costas, al gozar la recurrente del beneficio de justicia gratuita ( art. 235.1 LRJS).

En virtud de lo expuesto

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de DOÑA Carlota frente a la sentencia dictada el 31 de marzo de 2017 por el Juzgado de lo social número 3 de Alicante, en autos número 460/2015 seguidos a instancia de la precitada recurrente frente al INSTITUO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y en consecuencia, confirmamos íntegramente la resolución recurrida. Sin imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 3775 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a treinta de octubre de dos mil dieciocho.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.