Sentencia SOCIAL Nº 3114/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2449/2019 de 12 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 2449/19 -J- Sentencia nº 3114/19

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltmo. Sr.

D. LUIS LOZANO MORENO

Iltmas. Sras.:

Dª . MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN

Dª . AURORA BARRERO RODRÍGUEZ

En Sevilla, a doce de diciembre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 3114 /19

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Pedro Francisco, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número Tres de los de Cádiz dictada en los autos nº 391/16; ha sido Ponente el Iltmo. Sr.Don Luis Lozano Moreno, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por el recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y Mutua Fremap, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día dieciséis de mayo de 2019 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- Pedro Francisco, nacido el NUM000-63, de alta en el Régimen General de la Seguridad Social, ha venido prestando sus servicios dirigidos y retribuidos por cuenta de empresario cuyas contingencias las tenía cubiertas a través de la mutua FREMAP.

SEGUNDO.- Por el INSS se procedió a la incoación de expediente de declaración inicial de incapacidad permanente, el cual se tramitó con el siguiente contenido:

*.- informe médico de síntesis de 8-5-13 que expresaba:

.- profesión: mantenimiento de construcción naval;

.- régimen: general;

.- baja IT: 17-10-11;

.- tipo expediente: mutua;

.- deficiencias más significativas:

LUMBOCIÁTICA RECIDIVANTE; HERNIA DISCAL L4-L5 INTERVENIDA MEDIANTE DISCECTOMÍA PARCIAL (2011), POSTERIORMENTE DISCECTOMÍA TOTAL MÁS COLOCACIÓN DE ESPACIADOR EN 2012 Y FINALMENTE EN 2012 ARTRODESIS TRANSPEDICULAR L4-L5-S1 (2012);

.- limitaciones orgánicas o funcionales:

LIMITACIÓN OSTEOARTICULAR GRADO 3/4;

.- conclusiones y juicio clínico laboral:

LIMITADO PARA ACTIVIDADES QUE REQUIERAN SOBRECARGA DE LA COLUMNA LUMBAR;

*.- dictamen propuesta del EVI de 10-5-13 que expresaba:

.- profesión: operario de producción;

.- régimen: general;

.- baja IT: 17-10-11;

.- tipo expediente: mutua;

.- deficiencias más significativas:

LUMBOCIÁTICA RECIDIVANTE; HERNIA DISCAL L4-L5 INTERVENIDA MEDIANTE DISCECTOMÍA PARCIAL (2011), POSTERIORMENTE DISCECTOMÍA TOTAL MÁS COLOCACIÓN DE ESPACIADOR EN 2012 Y FINALMENTE EN 2012 ARTRODESIS TRANSPEDICULAR L4-L5-S1 (2012);

.- limitaciones orgánicas o funcionales:

LIMITACIÓN OSTEOARTICULAR GRADO 3/4;

.- propone: CALIFICACIÓN COMO INCAPACITADO PERMANENTE EN GRADO DE TOTAL REVISABLE A PARTIR DEL 10-5-15;

*.- resolución de fecha de 6-6-13 por el INSS por la que se aprobaba a favor de Pedro Francisco una prestación de incapacidad permanente total para su profesión habitual por importe del 55 % de una base reguladora de 3.230,10 euros y fecha de efectos económicos de 1-6-13;

*.- reclamación previa de 5-7-13;

*.- resolución de 31-7-13 desestimatoria;

*.- sentencia judicial de 29-6-15, confirmada por la de suplicación, desestimatoria de la impugnación.

Tras instancia del interesado de 5-10-15 se procedió por el INSS a la incoación de expediente de revisión de grado de incapacidad permanente, el cual se tramitó con el siguiente contenido:

*.- informe médico de 26-1-16 que expresaba:

.- diagnóstico:

HERNIA DISCAL L4-L5; ARTRODESIS LUMBAR L4-S1; LUMBOCIATALGIA BILATERAL PERSISTENTE; MIALGIA DE PIRAMIDAL BILATERAL;

TRASTORNO DE ANSIEDAD; TRASTORNO DE PÁNICO;

.- limitaciones orgánicas y/o funcionales:

LIMITACIÓN OSTEOARTICULAR GRADO 3/4;

LIMITACIÓN PSICOLÓGICA GRADO 2/4;

.- evaluación clínico-laboral:

LIMITADO PARA SOBRECARGA LUMBAR Y TAREAS DE RESPONSABILIDAD;

*.- dictamen propuesta del EVI de 1-2-16 que expresaba:

.- profesión: operario de producción;

.- régimen: general;

.- contingencia: accidente de trabajo;

.- cuadro residual: diagnóstico actual:

HERNIA DISCAL L4-L5; ARTRODESIS LUMBAR L4-S1; LUMBOCIATALGIA BILATERAL PERSISTENTE; MIALGIA DE PIRAMIDAL BILATERAL;

TRASTORNO DE ANSIEDAD; TRASTORNO DE PÁNICO;

.- limitaciones:

LIMITACIÓN OSTEOARTICULAR GRADO 3/4;

LIMITACIÓN PSICOLÓGICA GRADO 2/4;

.- propone: CALIFICACIÓN COMO INCAPACITADO PERMANENTE EN GRADO DE TOTAL REVISABLE A PARTIR DEL 1-2-18;

*.- resolución de fecha de 27-4-17 por el INSS por la que se mantenía la IPT para la profesión habitual de peón de construcción, derivada de accidente no laboral;

*.- reclamación previa de 12-4-16;

*.- resolución de fecha 18-2-16 del INSS por la que se mantenía la IPT;

*.- reclamación previa de 12-4-16;

*.- resolución de 16-6-16 desestimatoria.

TERCERO.- El estado patológico y limitaciones corporales y mentales de Pedro Francisco en fecha de aquella resolución eran los que constaban en el informe médico que le precedía.

TERCERO.-El actor recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado su recurso por la Mutua codemandada.

Fundamentos

PRIMERO.-El actor recurre en suplicación la sentencia que desestimó su demanda, en la que reclamaba que se le declarara afecto de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio, tras expediente de revisión por agravación desde la incapacidad permanente total para su profesión habitual de operario de mantenimiento naval de la que fue declarado afecto en 2011.

En su recurso formula un primer motivo, al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en el que pretende la modificación de los hechos declarados probados.

En primer lugar, pretende que se añada un nuevo hecho probado en el que conste que 'el actor fue intervenido quirúrgicamente el 4 de marzo de 2015 para extracción de material de osteosíntesis y colocación de tornillos del sistema solera L4 a sacro y 2 barras'. No procede acceder a la adición solicitada en cuanto que la práctica de esa intervención, sin más, no añade nada relevante para solucionar la cuestión sometida a debate, en cuanto que no consta que a consecuencia de la misma el actor sufra mayor menoscabo que el ya contemplado.

También pretende que se añada que 'en septiembre de 2015 se le prescribe al actor bastón regulable a diferentes alturas por su parte inferior'.Lo indicado se deduce del documento que consta al folio 112, y es relevante para la argumentación del actor, por lo que no hay inconveniente en proceder a su adición al relato fáctico.

Igualmente, pretende la adición de un nuevo hecho probado en el que conste que 'según informe de unidad del dolor, el actor presenta dolores lumbares desde hace más de 20 años y sufre dos/tres crisis diarias de dolor con carácter mixto/visceral, de una intensidad media y una duración de entre 30 minutos y una hora'. Invoca en apoyo de su pretensión un informe de la Unidad del Dolor de 21/6/2017, del que no se deduce sin género de dudas que sea cierto, de forma incontrovertible, lo que mantiene el actor, ya que en ese informe lo que se recogen son las manifestaciones del mismo al respecto, que no pueden tener eficacia revisora en un recurso extraordinario como es el de suplicación.

Por último, en cuanto a la modificación de los hechos probados se refiere, pretende que se añada que 'de la prueba practicada queda acreditado que el actor padece trastorno de ansiedad con crísis y trastorno de pánico'. Esas dolencias ya constan en la sentencia recurrida, por lo que su adición es irrelevante por reiterativa.

SEGUNDO.-En el siguiente motivo, que se deduce al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por el recurrente se denuncia que la sentencia, al desestimar su demanda, infringió el art. 194.1.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, manteniendo que debió ser declarado afecto de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio.

Ha de partirse de que el artículo 194.5 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, ya vigente a la fecha del hecho causante), en la redacción establecida en la Disposición Transitoria 26ª, de aplicación hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias a las que se refiere el apartado 3 de ese art. 194, establece que '5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.'.

Por su parte el art. 193 de ese mismo texto normativo dispone en su apartado primero que 1. 'La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo'.

Evidentemente, la valoración de la teórica capacidad laboral tiene que verificarse teniendo en cuenta que la prestación de un trabajo o actividad debe ser realizada en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-89); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-79, 21-2-81 o 22-9-89), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-89), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-90), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-89 o de 23-2-90).

Además, el art. 200 de la Ley General de la Seguridad Social permite la revisión de grados en la incapacidad permanente por agravación, mejoría o error en el diagnóstico de la invalidez en cualquiera de sus grados, por lo que cabrá la revisión -supuesta la declaración de algún grado y sin mediar el tope de edad a que el precepto alude- si el interesado no se encuentra en el grado previamente determinado, sino en otro distinto, de acuerdo con las definiciones del fundamento precedente, de manera que no basta cualquier alteración de las lesiones o secuelas padecidas, sino una tal que permita incluirle en grado diferente por sus nuevos efectos incapacitantes.

Del relato de hechos probados de la sentencia recurrida resulta que el actor fue declarado afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual deoperario de mantenimiento de construcción naval por resolución de 6 de junio de 2013 por padecer lumbociática recidivante, hernia discal L4-L5 intervenida mediante discectomía total más colocación de espaciador en 2012 y finalmente, artrodesis transpendicular L4-L5-S1, con limitaciones osteoarticulares grado III/IV. Posteriormente se incoó expediente de revisión y por resolución de 27 de abril de 2016 se confirmó el grado reconocido, tras apreciar que el actor padecía hernia discal L4-L5, artrodesis lumbar L4-S1, lumbociatalgia bilateral persistente, mialgia de piramidal bilateral, trastorno de ansiedad y de pánico, con limitación osteoarticular grado 3/4 y limitación grado 2/4. Las dolencias osteoarticulares no han sufrido agravación, manteniendo el mismo menoscabo padecido cuando inicialmente fue declarado afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual, a pesar de que le haya sido prescrito un simple bastón para ayudarle en la deambulación, para la que sin duda conserva una capacidad adecuada aunque no plena. Pero han aparecido las dolencias siquiátricas, que se mantiene que son de grado 2/4 y, por tanto, le impiden realizar tareas que impliquen responsabilidades más que moderadas o le sometan a niveles elevados de estrés. En consecuencia concluimos, compartiendo el criterio del Instituto Nacional de la Seguridad Social y expuesto en la sentencia recurrida, que el actor puede seguir desempeñando, con la debida eficacia, tareas profesionales que sean fundamentalmente sedentarias y que, además, no sean complejas, por lo que no se evidencia que la sentencia haya cometido la infracción denunciada, lo que conlleva que la confirmemos, con desestimación del recurso interpuesto contra la misma.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Pedro Francisco contra la sentencia dictada el 16 de mayo de 2019 por el Juzgado de lo Social Número Tres de Cádiz, en autos seguidos a instancias de la recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y la Mutua FREMAP, sobre incapacidad permanente, debemos confirmar y confirmamos esa sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.