Sentencia SOCIAL Nº 3115/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1145/2019 de 14 de Junio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2015 - 8009119
EMA
Recurso de Suplicación: 1145/2019
ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ
ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY
ILMA. SRA. NÚRIA BONO ROMERA
En Barcelona a 14 de junio de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 3115/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA ASEPEYO frente a la Sentencia del Juzgado Social
7 Barcelona de fecha 5 de septiembre de 2018 , dictada en el procedimient nº 189/2015 y siendo recurrida
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Luis Antonio , MONDIAL DE INSTALACIONES 2010,
S.L., INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), CONSTRUCCIONES PAI, S.A., ALDESA
CONSTRUCCIONES S.A. y SISTEMAS INTEGRALES Y SERVICIOS 2010,S.L.. Ha actuado como Ponente
la Ilma. Sra. NÚRIA BONO ROMERA.

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 26 de febrero de 2015, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Incapacidad temporal, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 5 de septiembre de 2018 , que contenía el siguiente Fallo: 'Que estimo en parte la demanda promovida por D. Luis Antonio frente a MUTUA ASEPEYO INSS, TGSS CONSTRUCCIONES PAI SA, ALDESA CONSTRUCCIONES SA, SISTEMAS INTEGRALES Y SERVICIOS 2010 SL y MONDIAL DE INSTALACIONES 2010 SL y en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO a MUTUA ASEPEYO al abono directo y no por vía de anticipo de 12.648 euros, sin perjuicio de las acciones que entienda lecompeta ejercer frente a la empresa y de la conducta de ésta, susceptible de incurrir en acción tipificada como sancionable conforme a la LISOS, entrando en juego la responsabilidad del INSS y TGSS en tal pago de forma subsidiaria en caso de insolvencia de la empresa en su condición respectiva de Fondo de Garantía de Accidente de Trabajo y Servicio de Reaseguro de Accidentes de Trabajo. DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a CONSTRUCCIONES PAI SA, ALDESA CONSTRUCCIONES SA, SISTEMAS INTEGRALES Y SERVICIOS 2010 SL y MONDIAL DE INSTALACIONES 2010 SL de la pretensión ejercitada en su contra.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '1º.- D. Luis Antonio , trabajó por cuenta y bajo la dependencia de la mercantil MONDIAL DE INSTALACIONES 2010 SL, bajo la categoría profesional de PEÓN DE LA CONSTRUCCIÓN. Inició un proceso de IT derivado de accidente laboral en fecha 26 de septiembre de 2013 que finalizó el 31 de octubre de 2014.

2º.- La empresa tiene concertado el riesgo derivado de accidente de trabajo con la Mutua Asepeyo.

3º.- Las prestaciones de la Seguridad Social derivadas de accidente de trabajo porfalta de medidas de seguridad están incrementadas en el 30% a cargo de MONDIAL DE INSTALACIONES 2010 SL, SISTEMAS INTEGRALES Y SERVICIOS 2010 SL, CONSTRUCCIONES PAI SA y ALDESA CONSTRUCCIONES SA; cuya responsabilidad es solidaria al operar como contratista principal y subcontratistas ( art. 24 Ley prevención riesgos laborales ).

4º.- El actor había iniciado su actividad laboral para la empresa codemandada el día 25.9.2013. El 14.10.2014 se expide alta con propuesta de incapacidad permanente y por resolución del INSS ha sido declarado afecto de incapacidad permanente total por accidente de trabajo con efectos desde el 17.11.2014.

El actor ha percibido la IT en régimen de pago delegado por la empresa entre los meses de octubre de 2013 a mayo de 2014, por un total de 5.600 euros. En el periodo reclamado la IT ha durado 401 días, computados los días naturales.

5º.- La empresa ha procedido a descontar en los boletines de cotización las cantidades de la IT abonadas en pago delegado.

6º.- En consecuencia, se adeuda por IT desde 27.9.2013 a 31.10.2014; es decir, 400 días. El importe a percibir durante ese periodo asciende a 12.648 euros.

7º.- La empresa estaba al corriente en el pago de sus obligaciones en el momento del hecho causante y el accidente sucede cuando el trabajador está de alta en seguridad social. No consta probado la razón por la que se interrumpió el pago delegado. No constan las razones por las que la mutua no ha efectuado el pago ni tampoco por qué ha desatendido la solicitud el trabajador, presentada el 1.8.2014, no pronunciándose al respecto. Tampoco en el ramo de prueba de la mutua se acredita el pago de la prestación.

8º.- Fue formulada reclamación previa ante el INSS, no acogida.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte codemandada (MUTUA ASEPEYO), que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, impugnó ( Luis Antonio y ALDESA CONSTRUCCIONES S.A),. elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia dictada en el Juzgado de lo Social núm. 7 de Barcelona en procedimiento 189/2015 de fecha 5 de septiembre de 2018 estimatoria en parte de la demanda y que condena a la Mutua Asepeyo al abono directo y no por vía de anticipo de la cantidad de 12.648 euros, sin perjuicio de las acciones que entienda le competa ejercer frente a la empresa, recurre en suplicación la representación letrada de la MUTUA ASEPEYO para la revisión de los hechos y examen del derecho y pretende que se revoque la sentencia de instancia, y se dicte otra por la que 'se condene a la empresa Mondial de Instalaciones 2010 S.L.

al abono a Luis Antonio de la cantidad de 12.648 euros en concepto de prestación de incapacidad temporal, como responsable de dicho abono, debiendo anticipar dicha cantidad la Mutua Asepeyo, que podrá repetir contra la empresa, sin perjuicio de las responsabilidad subsidiaria del INSS y la TGSS en caso de insolvencia empresarial'.

Ha sido impugnado el recurso por la representación Letrada de D. Luis Antonio , que fue parte actora y que solicita, oponiéndose a los motivos de recurso, que se confirme la sentencia recurrida. También se ha impugnado el recurso por la representación letrada de la empresa ALDESA CONSTRUCCIONES,S.A., que siendo demandada resulto absuelta en la sentencia de instancia y solicita que teniendo por impugnado el recurso se dicte por la sala sentencia a justada a derecho.



SEGUNDO .- Sobre la revisión de los hechos declarados probados Es la revisión fáctica el primer motivo de recurso que sostiene la parte recurrente y lo hace, adecuadamente, por la vía del artículo 193 b) de la LRJS . En el artículo 196.3 del mismo texto legal se determina su contenido en relación a este motivo cuando establece: ' 3. También habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación'.

Para que la revisión de los hechos pueda prosperar, ya consista en la adición, en la modificación o la supresión de un hecho probado son requisitos que la jurisprudencia ha venido señalando como necesario que concurran en relación a este motivo el señalar con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico y que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos y que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Pero también es reiterada la doctrina de que sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten el claro error de hecho que se haya sufrido en la apreciación de la prueba, puesto que la valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega el mismo/a y que se reflejan en el relato de hechos probados han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS , ya que ' lo contrariosería tanto como subrogarse la parte en lo que constituye labor jurisdiccional, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva, confundiendo este recurso excepcional y con motivos tasados en una nueva instancia.' ( STS 24/05/2000 ). En su consecuencia, el error de hecho ha de desprenderse de forma clara, evidente, directa y patente de los documentos o pericias citados pormenorizadamente a tales efectos, sin que sea dable admitir su invocación genérica y sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el tal error de hecho los documentos, que ostentando un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

Por otro lado el carácter extraordinario del Recurso de Suplicación no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. Así pues no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente la Juzgadora o el Juzgador 'a quo' puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia. Lo único que se construiría de ese modo por el recurrente sería una genérica alegación de disconformidad con el relato judicial plasmado en la sentencia, y ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo de la Juzgadora o el Juzgador de instancia por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar. Frente a un planteamiento de este tipo, el criterio judicial ha de prevalecer por su consideración de objetivo, imparcial y desinteresado, en este sentido la STS Sala Cuarta de fecha 18/11/1999 recurso 9/1999 (que aunque cita los preceptos de la derogada Ley de Procedimiento Laboral, el artículo 97 de ese texto igual que el actual artículo 97 se refiere a la valoración de la prueba) o la citada STS Sala Cuarta de fecha 24/05/2000 .



TERCERO .- Teniendo en cuenta tales requisitos generales y en relación al caso concreto se pretende por la recurrente la adición de dos hechos probados nuevos a la sentencia recurrida, el noveno y el décimo.

3.1.- En relación a la adición solicitada de un hecho probado 9º se propone para el mismo la siguiente redacción: ' Luis Antonio , inició la relación laboral con la empresa Mondial de Instalaciones 2010, S.L. en fecha 26 de septiembre de 2013, siendo el alta en Seguridad Social el día 25 de septiembre 2013.' Señala como base de tal adición el documento a folio 19 de autos-reverso identificándolo como el informe de la Inspección de Trabajo y el documento a folio 315 de autos que es la vida laboral y al folio 277 alta en la Seguridad Social el día 25/09/2013.

No ha de prosperar la adición pretendida por la recurrente que contradice lo expresado en el hecho probado 4º de la sentencia recurrida, del que ni siquiera se ha intentado su modificación, cuya literalidad expresa 'El actor había iniciado su actividad laboral para la empresa codemandada el dia 25.9.13', pues con tal adición se consolidaría un relato de hechos probados contradictorio. Aparte y en cuanto a la cita del acta levantada por la Inspección de Trabajo es doctrina constante y repetida que no cualquier documento es hábil para justificar la modificación de hechos probados, y no se han considerado las actas de la inspección de trabajo documentos aptos para evidenciar el error en los hechos declarados en las sentencias, no son 'documento' a los efectos revisorios (así, SSTS 09/02/96 -rco 2429/94 -; 27/02/01 -rco 141/00 -; y 11/12/03 -rco 63/03 -). En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo Sala 4ª, S 17-3-2016, rec. 178/2015 y añadiríamos que -como ha señalado el Tribunal Constitucional- tales afirmaciones de hecho -las que contienen las actas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social- 'son susceptibles de valorarse como prueba por el órgano judicial, pero no gozan de mayor relevancia que los demás medios de prueba admitidos en Derecho y, por ello, ni han de prevalecer necesariamente frente a otras pruebas que conduzcan a conclusiones distintas, ni pueden impedir que el órgano judicial forme su convicción sobre la base de una valoración o apreciación razonada del conjunto de las pruebas practicadas ( SSTC 76/1990, de 26/Abril, FJ 8 (EDJ 1990/4435 ); 14/1997, de 28/Enero, FJ 7 (EDJ 1997/46 ); y 35/2006, de 13/Febrero , FJ 6 (EDJ 2006/11872))' ( STC 82/2009, de 23/ Marzo , FJ 4) (EDJ 2009/50237). En palabras de esta Sala, '... la actuación de la Inspección de Trabajo tiene un carácter informativo que conduce a la ulterior valoración por parte de quien juzga en instancia, como un medio probatorio más sin que quepa atribuirle efecto vinculante alguno y sin que pueda excluirse el análisis de los demás medios de prueba y, en suma, la necesaria convicción de quien juzga tras la valoración de todos ellos' . No ha de prosperar pues la adición de ese hecho probado 9 que desestimamos.

3.2.- En relación a la adición solicitada de un hecho probado 10º se propone para el mismo la siguiente redacción: 'En el mes de septiembre 2013, ' Luis Antonio cotizó por los seis días de trabajo la cantidad de 364,98 euros brutos, que dividido entre seis da un total de 60,83 euros como base reguladora diaria cuyo 75% es 45,62 euros de prestación diaria.' . En este caso el recurrente basa la petición de esa adición en que '...ya el juzgador lo establece como Segundo Fundamento de Derecho, cuando debe constar como hecho probado, la base reguladora diaria y en su caso la cuantía diaria de la prestación'.

No ha de prosperar tampoco, y lo avanzamos ya, tal adición en el contenido que la parte actora lo pretende. Ciertamente dentro de la estructura de la sentencia, en la parte que se corresponde con el relato de hechos probados, según su literalidad no existe hecho alguno en que de forma expresa se indique o señale la cuantía de la base reguladora de la prestación y el porcentaje sobre la misma. Sin embargo reiteradamente la doctrina de la Sala Social del Tribunal Supremo en cuanto al contenido y alcance de los hechos probados mantiene que las afirmaciones de carácter factico que la misma contiene deben considerarse como hechos probados aunque figuren impropiamente en la fundamentación jurídica de la sentencia, ya que con estas afirmaciones se puede suplir la insuficiencia de la relación de hechos probado. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 4ª, S 20-12- 2013, rec. 30/2013 , cuando con cita de otras anteriores también expresa que ciertamente, aunque lo trata de una irregularidad, '... hay que tener en cuenta, dado el contenido de la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida que 'los elementos de hecho que puedan contenerse en los fundamentos jurídicos de una sentencia tienen el valor de hecho probado aun cuando estén ubicados en lugar inadecuado de la misma.( STS 4º- 22/12/2011, Rec 216/10 ). Ahora bien, esta Sala ha aceptado la posibilidad de que figuren en la fundamentación jurídica hechos cuyo lugar adecuado sería el de la relación fáctica, y lo ha calificado de mera irregularidad (...) pero esta irregularidad se aceptó siempre y cuando la afirmación fáctica fuera acompañada de la correspondiente motivación de la misma' ( STS 4ª - 12/07/2005, Rec 120/2004 ).'.

En este caso y como destaca el recurrente, de considerarse precisa la constancia en el relato de hechos probados del importe de la base reguladora o su porcentaje, consta en el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia recurrida con total claridad exactamente que ' la base reguladora diaria asciende a 60,83 euros y el 75% asciende a 45,62 euros diarios' . Ninguna trascendencia tiene pues la pretendida adición, que resulta innecesaria, cuando además no es cuestionado el importe de la base reguladora por la recurrente. Como ya hemos avanzado desestimamos este motivo de recurso para la revisión fáctica.



CUARTO .- Sobre el motivo dedicado al examen del derecho.

En cuanto al segundo motivo del recurso, la censura jurídica, está correctamente introducido por la vía del artículo 193 c) de la LRJS en correlación con lo establecido en el artículo 196.2 del mismo texto legal . Así pues corresponde al recurrente por la vía de este motivo: a) citar el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia con suficiente precisión y claridad y de acuerdo con una exposición, según reiterada doctrina y jurisprudencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática; b) razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos mediante una argumentación de la conexión entre las normas o jurisprudencia citadas y el supuesto litigioso a fin de mostrar cómo la correcta aplicación que se sostiene debería haber llevado a dar la distinta solución al debate que el recurrente propugna.

La parte recurrente con este amparo que relaciona con las normas sustantivas que considera expresamente infringidas por la sentencia identifica el artículo 167 del vigente Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (en adelante LGSS), que se corresponde con el anterior artículo 126 de la derogada LGSS y relaciona como argumento de base respecto a ello que '...el juzgador, a pesar de que la empresa no abona al trabajador las cantidades que se descuenta por pago delegado ( hecho probado séptimo) condena a la Mutua al pago directo de la prestación de incapacidad temporal y no a su anticipo que sería lo que corresponde...' (y) sostiene que es por ello, que el fallo conforme a Derecho sería el que señala en el solicito del escrito de recurso que entraña la condena de la empresa Mondial de Instalaciones 2010 S.L. en los términos en el mismo recogidos, estableciendo la obligación de anticipar la cantidad señalada la Mutua Asepeyo en los términos que también recoge de responsabilidad subsidiaria de las entidades gestoras.

Son hechos relevantes para la resolución del litigio que constan en el relato judicial de hechos de la sentencia recurrida: -la prestación de los servicios del actor con el empresario demandado Mondial de Instalaciones 2010 S.L y la producción durante su desarrollo de un accidente de trabajo el 26/9/13 y que del tal accidente derivado inicio un periodo de IT que finalizó el 31/10/2014 (Hecho probado 1º) -que durante ese periodo de incapacidad temporal la empresa, en régimen de pago delegado, hizo abono al actor del subsidio entre los meses de octubre de 2013 y mayo de 2014 por el importe de 5.600 euros (Hecho probado 4º) y la empresa efectuó el descuento en los boletines de cotización de las cantidades de IT abonadas en pago delegado (hecho probado 5º).

- que la empresa se hallaba al corriente en el pago de sus obligaciones en el momento del hecho causante y el accidente sucede estando en alta el trabajador en la seguridad social.

El artículo 167 de la LGSS (como antes el artículo 126 de la derogada LGSS ) establece con el título Responsabilidad en orden a las prestaciones : ' 1. Cuando se haya causado derecho a una prestación por haberse cumplido las condiciones a que se refiere el artículo 165, la responsabilidad correspondiente se imputará, de acuerdo con sus respectivas competencias, a las entidades gestoras, mutuas colaboradoras con la Seguridad Social o empresarios que colaboren en la gestión o, en su caso, a los servicios comunes.

2. El incumplimiento de las obligaciones en materia de afiliación, altas y bajas y de cotización determinará la exigencia de responsabilidad, en cuanto al pago de las prestaciones, previa la fijación de los supuestos de imputación y de su alcance y la regulación del procedimiento para hacerla efectiva.

3. No obstante lo establecido en el apartado anterior, las entidades gestoras, mutuas colaboradoras con la Seguridad Social o, en su caso, los servicios comunes procederán, de acuerdo con sus respectivas competencias, al pago de las prestaciones a los beneficiarios en aquellos casos, incluidos en dicho apartado, en los que así se determine reglamentariamente, con la consiguiente subrogación en los derechos y acciones de tales beneficiarios. El indicado pago procederá aun cuando se trate de empresas desaparecidas o de aquellas que por su especial naturaleza no puedan ser objeto de procedimiento de apremio. Igualmente, las mencionadas entidades, mutuas y servicios asumirán el pago de las prestaciones, en la medida en que se atenúe el alcance de la responsabilidad de los empresarios respecto a dicho pago.

El anticipo de las prestaciones, en ningún caso, podrá exceder de la cantidad equivalente a dos veces y media el importe del indicador público de renta de efectos múltiples vigente en el momento del hecho causante o, en su caso, del importe del capital coste necesario para el pago anticipado, con el límite indicado por las entidades gestoras, mutuas o servicios. En todo caso, el cálculo del importe de las prestaciones o del capital coste para el pago de las mismas por las mutuas o empresas declaradas responsables de aquellas incluirá el interés de capitalización y el recargo por falta de aseguramiento establecido pero con exclusión del recargo por falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo a que se refiere el artículo 164.

Los derechos y acciones que, por subrogación en los derechos y acciones de los beneficiarios, correspondan a aquellas entidades, mutuas o servicios frente al empresario declarado responsable de prestaciones por resolución administrativa o judicial o frente a las entidades de la Seguridad Social en funciones de garantía, únicamente podrán ejercitarse contra el responsable subsidiario tras la previa declaración administrativa o judicial de insolvencia, provisional o definitiva, de dicho empresario.

Cuando, en virtud de lo dispuesto en este apartado, las entidades gestoras, las mutuas y, en su caso, los servicios comunes se subrogasen en los derechos y acciones de los beneficiarios, aquellos podrán utilizar frente al empresario responsable la misma vía administrativa o judicial que se hubiera seguido para la efectividad del derecho y de la acción objeto de subrogación.

4. Corresponderá a la entidad gestora competente la declaración, en vía administrativa, de la responsabilidad en orden a las prestaciones cualquiera que sea la prestación de que se trate, así como de la entidad que, en su caso, deba anticipar aquella o constituir el correspondiente capital coste.' Por otro lado el artículo 102 de la vigente LGSS (como anteriormente lo hacia el artículo 77. 1 de la LGSS de 1994 , vigente en la fecha del hecho causante) '1. Las empresas, individualmente consideradas y en relación con su propio personal, podrán colaborar en la gestión de la Seguridad Social exclusivamente en alguna o algunas de las formas siguientes: a) Asumiendo directamente el pago, a su cargo, de las prestaciones por incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo y enfermedad profesional y las prestaciones de asistencia sanitaria y recuperación profesional, incluido el subsidio consiguiente que corresponda durante la indicada situación.

b) Pagando a sus trabajadores, a cargo de la entidad gestora o mutua obligada, las prestaciones económicas por incapacidad temporal, así como las demás que puedan determinarse reglamentariamente .

2. El Ministerio de Empleo y Seguridad Social podrá establecer con carácter obligatorio, para todas las empresas o para algunas de determinadas características, la colaboración en el pago de prestaciones a que se refiere el apartado c) anterior.

La colaboración obligatoria consiste en el pago por la empresa a sus trabajadores, a cargo de la entidad gestora o colaboradora, de las prestaciones económicas, compensándose su importe en la liquidación de las cotizaciones sociales que aquella debe ingresar . La empresa deberá comunicar a la entidad gestora, a través de los medios electrónicos establecidos, los datos obligación de la misma requeridos en el parte médico de baja, en los términos que se establezcan reglamentariamente. El Ministerio de Empleo y Seguridad Social podrá suspender o dejar sin efecto la colaboración obligatoria cuando la empresa incumpla las obligaciones establecidas.

3. El Ministerio de Empleo y Seguridad Social determinará las condiciones por las que ha de regirse la colaboración prevista en los números anteriores del presente artículo.

4. La modalidad de colaboración de las empresas en la gestión de la Seguridad Social a que se refiere el apartado 1 podrá ser autorizada a agrupaciones de empresas, constituidas a este único efecto, siempre que reúnan las condiciones que determine el Ministerio de Empleo y Seguridad Social.

5. En la regulación de las modalidades de colaboración establecidas en la letra a) del apartado 1 y en el apartado 4 se armonizará el interés particular por la mejora de prestaciones y medios de asistencia con las exigencias de la solidaridad nacional.



QUINTO .- Sin cuestión que la empresa ha cumplido con sus obligaciones de pago delegado en parte de ese periodo de baja-Incapacidad Temporal iniciado por el actor en 26/9/13, concretamente entre los meses de octubre 2013 a mayo 2014 por el importe señalado de 5.600 euros y después de ello ha dejado de efectuar pagos del subsidio y que la empresa tenía cubierta la responsabilidad derivada de I.T. contingencia/riesgo derivado de accidente de trabajo con la Mutua Asepeyo, no se niega por la Mutua recurrente que la empresa se hallase al corriente de sus obligaciones en el momento del hecho causante, tampoco se niega que el accidente sucede estando en alta el trabajador en la seguridad social, ni se discute que en cualquier caso la cantidad debida al trabajador en concepto de IT no percibida es la señalada en la sentencia recurrida que ascienda a 12.648 euros. El argumento en que funda la Mutua su pretensión por esta vía de recurso del examen del derecho es que la empresa a pesar de no abonar al trabajador las cantidades que debía abonar en concepto de IT-pago delegado, se descuenta las mismas de los boletines de cotización por pago delegado. Debemos en este punto aclarar que en el hecho probado 5º de la sentencia recurrida lo que se expresa literalmente es que 'la empresa se efectuó el descuento en los boletines de cotización de las cantidades de IT abonadas en pago delegado'. Y cantidades abonadas en concepto de IT las ha habido, como ya se recoge en la sentencia de instancia, entre los meses de octubre 2013 a mayo 2014. Por ello en este específico caso ni siquiera se trata de un incumplimiento total y durante todo el periodo de esa obligación de pago delegado.

La situación que se desprende de los hechos que constan en la sentencia recurrida, y ello ni siquiera se ha pretendido modificar por la recurrente, es que la empresa se hallaba al corriente de sus obligaciones en el momento del hecho causante de la situación de incapacidad temporal iniciada por el trabajador tras el accidente de trabajo que sufrió hallándose en alta en la empresa codemandada. Interpretando el alcance del artículo 126.2 de la LGSS de 1994 , hoy no vigente, pero que se recoge en los mismos términos en el vigente artículo 167.2 de la LGSS , la STS de fecha 05/10/2012 rcud 3580/2011 ECLI:ES:TE:2012:6900 , con cita de una anterior de la misma Sala se refiere al caso '...Como nos recuerda la STS de 7 de febrero de 2012 (rcud 2132/11 ): 'Lo que sucede en el supuesto aquí examinado, tal y como consta en los indiscutidos elementos de hecho que sirvieron de base al pronunciamiento recurrido, es que la empresa demandada en el momento del accidente se encontraba totalmente al corriente en el pago de las cuotas de Seguridad Social. Por ello no cabe hablar en puridad en estos casos -como acertadamente argumenta la sentencia de contraste-- de 'descubiertos', sino de falta de abono de las cantidades que en ejecución de las obligaciones derivadas del sistema de pago delegado del subsidio de incapacidad temporal venía la empresa obligada a realizar y a cuyo efecto hizo los descuentos en las liquidaciones giradas a la Entidad Gestora, aunque nunca llegó a pagarlas. En este punto, en las sentencias de esta Sala de 22 de febrero de 2.001 Recurso 3033/00 ) y 24 de marzo de 2.000 ( 794/00 ) se sostiene que la responsabilidad empresarial trae causa de su actuación al momento de producirse el hecho causante, y no de la posterior, de forma que sólo cabe tener en cuenta los descubiertos que puedan seguir a la fecha del accidente, lo que conduce en el caso que aquí se examina a entender que no hay responsabilidad directa de la empresa que se derive de la contingencia que tenía correctamente asegurada con la Mutua Patronal, sino que será ésta la que haya de hacer frente a las responsabilidades que del referido accidente se causen como consecuencia de la suscripción en su momento del correspondiente documento asociativo , tal y como se desprende del artículo 126.1 de la Ley General de la Seguridad Social . Sin embargo, la circunstancia de que la empresa haya incumplido sus obligaciones en orden a la colaboración en el pago del subsidio de incapacidad temporal a que el trabajador tenía derecho, tiene también relevancia jurídica pues la obligación de su abono, aunque de manera delegada, no desaparece, pero se proyecta no en el plano de las responsabilidades derivadas del propio accidente, sino de aquellas otras que traen causa del incumplimiento de las referidas obligaciones de colaboración, tal y como se desprende del artículo 17. 1 b) y 19 de la Orden de 25 de noviembre de 1.966, que regula la colaboración de las empresas en la gestión del Régimen General de la Seguridad Social.

En consecuencia, si la empresa tenía debidamente cubierto el riesgo de accidente de trabajo y estaba al corriente de pago de las cuotas en el momento del hecho causante, la responsabilidad directa y no por vía de anticipo es de la Mutua, como antes se ha argumentado, y no de la empresa, sin perjuicio de insistir en que ésta ha de ser responsable de los incumplimientos derivados del impago del subsidio que de forma delegada debió hacer en su momento . De ello se desprende que la responsabilidad subsidiaria del INSS en caso de insolvencia de la empresa, tal y como previene el artículo 94.4 de la Ley General de la Seguridad Social de 1.966, no debió producirse al faltar el presupuesto básico de la misma '.

Y continua diciendo dicha sentencia de 7/2/12 : 'Y a esa doctrina debemos atenernos porque es acertada y porque es la que ha mantenido esta Sala, no solamente en la sentencia de contraste sino en otras posteriores, sin que encontremos motivo alguno para modificarla. Así, en la STS de 30/9/2002 (RCUD 223/2002 ) se mantiene dicha doctrina y se añade esto que es muy clarificador: ' Sin embargo la normativa específica de la Seguridad Social carece de una previsión concreta que regule el supuesto de la conducta aquí enjuiciada y consistente en la necesidad de reintegro a la Mutua aseguradora de lo que le fue detraído en su día por el empresario, sin título jurídico alguno, puesto que el tácitamente invocado al hacer la deducción de su importe en la cotización, consistente en haber satisfecho el subsidio debido al trabajador, no respondía a la realidad.

Efectuada esta deducción, sin causa legal, no puede derivarse la responsabilidad subsidiaria que se pide, porque el Fondo asegura la eficacia de los derechos del trabajador accidentado o de sus causahabientes, pero no interviene en las responsabilidades derivadas de la relación de aseguramiento entre empresa y Mutua patronal '.

No pueden así confundirse las obligaciones en materia de afiliación, altas y bajas y de cotización cuyo incumplimiento determinará la exigencia de responsabilidad, en cuanto al pago de las prestaciones a la empresa incumplidora, previa la fijación de los supuestos de imputación y de su alcance y la regulación del procedimiento para hacerla efectiva tal y como se contempla en el artículo 167.2 de la LGSS , con la obligación de abono de la prestación de IT por la empresa en régimen de 'pago delegado' del artículo 102 de la vigente LGSS con simultáneo descuento o compensación de la misma en los boletines de cotización a la Seguridad Social. El obligado al pago de la prestación de IT es la Entidad Gestora o colaboradora -la Mutua-, aun cuando su abono se realice al trabajador en régimen de 'pago delegado' por la empresa, como una forma de colaboración obligatoria con la Seguridad Social. El incumplimiento de esa obligación en los términos de la doctrina jurisprudencial supone desde '...la consagración en nuestro Derecho de la Seguridad Social del principio de automaticidad de las prestaciones, con el alcance que le atribuye el art. 96.3 de la Ley General de la Seguridad Social de 1966 , supone imponer a la entidad aseguradora del accidente de trabajo , sea el Instituto o la Mutua, la responsabilidad de todas las prestaciones reconocidas por la ley, obligándole a su pago directo, sin perjuicio del derecho que tiene de repetir contra el empresario incumplidor. Como el accidentado se encuentra en situación de alta de pleno derecho, según resulta del art. 95.3 de la propia Ley General , se genera, respecto de la prestación, una imputación directa a la Mutua patronal o Entidad gestora correspondiente ( art. 96.1 de la Ley General ). ... La doctrina que precede permite concluir...: ante el incumplimiento empresarial la entidad aseguradora no sólo no queda liberada, sino que está obligada a otorgar la prestación al beneficiario, sin perjuicio de su derecho de repetición contra el empresario incumplidor y de la responsabilidad subsidiaria que contraen el INSS y la Tesorería General ante la insolvencia de la empresa y de la Mutua aseguradora.' ( SSTS de 8 de julio de 1991 (Recurso núm. 1430/90 o 10 de noviembre de 2009 (Recurso 288/09 ; RJ 2009740).

Los argumentos expuestos a través de la cita de la doctrina jurisprudencial nos llevan a la desestimación del recurso de suplicación cuando reconocemos en la sentencia recurrida precisamente la decisión coincidente con aquella al determinar, a partir de la consideración de que la empresa tenía cubierto el riesgo de accidente de trabajo y estaba al corriente de pago de las cuotas en el momento del hecho causante , la responsabilidad directa y no por vía de anticipo de la Mutua y no de la empresa. La desestimación del recurso determina la confirmación de la sentencia recurrida.



SEXTO .- En cuanto a las costas conforme al artículo 235.1 de la LRJS procede su imposición a la recurrente que ha visto como su pretensión impugnatoria ha sido rechazada y que por ello es la parte ' vencida en el recurso', y conforme al apartado 2 del citado artículo ' Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación y de mil ochocientos euros en recurso de casación.' . Se fijan en 800 euros que comprenderán los honorarios de los abogados de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso a razón de 400 euros en relación a cada abogado impugnante.

Asimismo, de conformidad con lo prescrito en el artículo 204, apartados 1 y 4, de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , confirmándose la sentencia también se acuerda la pérdida del depósito constituido por la parte codemandada para recurrir, al que, una vez firme la presente resolución y por el Juzgado de procedencia, se le dará el destino legal.

Vistos los preceptos mencionados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

'Que estimo en parte la demanda promovida por D. Luis Antonio frente a MUTUA ASEPEYO INSS, TGSS CONSTRUCCIONES PAI SA, ALDESA CONSTRUCCIONES SA, SISTEMAS INTEGRALES Y SERVICIOS 2010 SL y MONDIAL DE INSTALACIONES 2010 SL y en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO a MUTUA ASEPEYO al abono directo y no por vía de anticipo de 12.648 euros, sin perjuicio de las acciones que entienda lecompeta ejercer frente a la empresa y de la conducta de ésta, susceptible de incurrir en acción tipificada como sancionable conforme a la LISOS, entrando en juego la responsabilidad del INSS y TGSS en tal pago de forma subsidiaria en caso de insolvencia de la empresa en su condición respectiva de Fondo de Garantía de Accidente de Trabajo y Servicio de Reaseguro de Accidentes de Trabajo. DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a CONSTRUCCIONES PAI SA, ALDESA CONSTRUCCIONES SA, SISTEMAS INTEGRALES Y SERVICIOS 2010 SL y MONDIAL DE INSTALACIONES 2010 SL de la pretensión ejercitada en su contra.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '1º.- D. Luis Antonio , trabajó por cuenta y bajo la dependencia de la mercantil MONDIAL DE INSTALACIONES 2010 SL, bajo la categoría profesional de PEÓN DE LA CONSTRUCCIÓN. Inició un proceso de IT derivado de accidente laboral en fecha 26 de septiembre de 2013 que finalizó el 31 de octubre de 2014.

2º.- La empresa tiene concertado el riesgo derivado de accidente de trabajo con la Mutua Asepeyo.

3º.- Las prestaciones de la Seguridad Social derivadas de accidente de trabajo porfalta de medidas de seguridad están incrementadas en el 30% a cargo de MONDIAL DE INSTALACIONES 2010 SL, SISTEMAS INTEGRALES Y SERVICIOS 2010 SL, CONSTRUCCIONES PAI SA y ALDESA CONSTRUCCIONES SA; cuya responsabilidad es solidaria al operar como contratista principal y subcontratistas ( art. 24 Ley prevención riesgos laborales ).

4º.- El actor había iniciado su actividad laboral para la empresa codemandada el día 25.9.2013. El 14.10.2014 se expide alta con propuesta de incapacidad permanente y por resolución del INSS ha sido declarado afecto de incapacidad permanente total por accidente de trabajo con efectos desde el 17.11.2014.

El actor ha percibido la IT en régimen de pago delegado por la empresa entre los meses de octubre de 2013 a mayo de 2014, por un total de 5.600 euros. En el periodo reclamado la IT ha durado 401 días, computados los días naturales.

5º.- La empresa ha procedido a descontar en los boletines de cotización las cantidades de la IT abonadas en pago delegado.

6º.- En consecuencia, se adeuda por IT desde 27.9.2013 a 31.10.2014; es decir, 400 días. El importe a percibir durante ese periodo asciende a 12.648 euros.

7º.- La empresa estaba al corriente en el pago de sus obligaciones en el momento del hecho causante y el accidente sucede cuando el trabajador está de alta en seguridad social. No consta probado la razón por la que se interrumpió el pago delegado. No constan las razones por las que la mutua no ha efectuado el pago ni tampoco por qué ha desatendido la solicitud el trabajador, presentada el 1.8.2014, no pronunciándose al respecto. Tampoco en el ramo de prueba de la mutua se acredita el pago de la prestación.

8º.- Fue formulada reclamación previa ante el INSS, no acogida.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte codemandada (MUTUA ASEPEYO), que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, impugnó ( Luis Antonio y ALDESA CONSTRUCCIONES S.A),. elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- Frente a la sentencia dictada en el Juzgado de lo Social núm. 7 de Barcelona en procedimiento 189/2015 de fecha 5 de septiembre de 2018 estimatoria en parte de la demanda y que condena a la Mutua Asepeyo al abono directo y no por vía de anticipo de la cantidad de 12.648 euros, sin perjuicio de las acciones que entienda le competa ejercer frente a la empresa, recurre en suplicación la representación letrada de la MUTUA ASEPEYO para la revisión de los hechos y examen del derecho y pretende que se revoque la sentencia de instancia, y se dicte otra por la que 'se condene a la empresa Mondial de Instalaciones 2010 S.L.

al abono a Luis Antonio de la cantidad de 12.648 euros en concepto de prestación de incapacidad temporal, como responsable de dicho abono, debiendo anticipar dicha cantidad la Mutua Asepeyo, que podrá repetir contra la empresa, sin perjuicio de las responsabilidad subsidiaria del INSS y la TGSS en caso de insolvencia empresarial'.

Ha sido impugnado el recurso por la representación Letrada de D. Luis Antonio , que fue parte actora y que solicita, oponiéndose a los motivos de recurso, que se confirme la sentencia recurrida. También se ha impugnado el recurso por la representación letrada de la empresa ALDESA CONSTRUCCIONES,S.A., que siendo demandada resulto absuelta en la sentencia de instancia y solicita que teniendo por impugnado el recurso se dicte por la sala sentencia a justada a derecho.



SEGUNDO .- Sobre la revisión de los hechos declarados probados Es la revisión fáctica el primer motivo de recurso que sostiene la parte recurrente y lo hace, adecuadamente, por la vía del artículo 193 b) de la LRJS . En el artículo 196.3 del mismo texto legal se determina su contenido en relación a este motivo cuando establece: ' 3. También habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación'.

Para que la revisión de los hechos pueda prosperar, ya consista en la adición, en la modificación o la supresión de un hecho probado son requisitos que la jurisprudencia ha venido señalando como necesario que concurran en relación a este motivo el señalar con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico y que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos y que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Pero también es reiterada la doctrina de que sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten el claro error de hecho que se haya sufrido en la apreciación de la prueba, puesto que la valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega el mismo/a y que se reflejan en el relato de hechos probados han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS , ya que ' lo contrariosería tanto como subrogarse la parte en lo que constituye labor jurisdiccional, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva, confundiendo este recurso excepcional y con motivos tasados en una nueva instancia.' ( STS 24/05/2000 ). En su consecuencia, el error de hecho ha de desprenderse de forma clara, evidente, directa y patente de los documentos o pericias citados pormenorizadamente a tales efectos, sin que sea dable admitir su invocación genérica y sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el tal error de hecho los documentos, que ostentando un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

Por otro lado el carácter extraordinario del Recurso de Suplicación no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. Así pues no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente la Juzgadora o el Juzgador 'a quo' puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia. Lo único que se construiría de ese modo por el recurrente sería una genérica alegación de disconformidad con el relato judicial plasmado en la sentencia, y ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo de la Juzgadora o el Juzgador de instancia por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar. Frente a un planteamiento de este tipo, el criterio judicial ha de prevalecer por su consideración de objetivo, imparcial y desinteresado, en este sentido la STS Sala Cuarta de fecha 18/11/1999 recurso 9/1999 (que aunque cita los preceptos de la derogada Ley de Procedimiento Laboral, el artículo 97 de ese texto igual que el actual artículo 97 se refiere a la valoración de la prueba) o la citada STS Sala Cuarta de fecha 24/05/2000 .



TERCERO .- Teniendo en cuenta tales requisitos generales y en relación al caso concreto se pretende por la recurrente la adición de dos hechos probados nuevos a la sentencia recurrida, el noveno y el décimo.

3.1.- En relación a la adición solicitada de un hecho probado 9º se propone para el mismo la siguiente redacción: ' Luis Antonio , inició la relación laboral con la empresa Mondial de Instalaciones 2010, S.L. en fecha 26 de septiembre de 2013, siendo el alta en Seguridad Social el día 25 de septiembre 2013.' Señala como base de tal adición el documento a folio 19 de autos-reverso identificándolo como el informe de la Inspección de Trabajo y el documento a folio 315 de autos que es la vida laboral y al folio 277 alta en la Seguridad Social el día 25/09/2013.

No ha de prosperar la adición pretendida por la recurrente que contradice lo expresado en el hecho probado 4º de la sentencia recurrida, del que ni siquiera se ha intentado su modificación, cuya literalidad expresa 'El actor había iniciado su actividad laboral para la empresa codemandada el dia 25.9.13', pues con tal adición se consolidaría un relato de hechos probados contradictorio. Aparte y en cuanto a la cita del acta levantada por la Inspección de Trabajo es doctrina constante y repetida que no cualquier documento es hábil para justificar la modificación de hechos probados, y no se han considerado las actas de la inspección de trabajo documentos aptos para evidenciar el error en los hechos declarados en las sentencias, no son 'documento' a los efectos revisorios (así, SSTS 09/02/96 -rco 2429/94 -; 27/02/01 -rco 141/00 -; y 11/12/03 -rco 63/03 -). En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo Sala 4ª, S 17-3-2016, rec. 178/2015 y añadiríamos que -como ha señalado el Tribunal Constitucional- tales afirmaciones de hecho -las que contienen las actas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social- 'son susceptibles de valorarse como prueba por el órgano judicial, pero no gozan de mayor relevancia que los demás medios de prueba admitidos en Derecho y, por ello, ni han de prevalecer necesariamente frente a otras pruebas que conduzcan a conclusiones distintas, ni pueden impedir que el órgano judicial forme su convicción sobre la base de una valoración o apreciación razonada del conjunto de las pruebas practicadas ( SSTC 76/1990, de 26/Abril, FJ 8 (EDJ 1990/4435 ); 14/1997, de 28/Enero, FJ 7 (EDJ 1997/46 ); y 35/2006, de 13/Febrero , FJ 6 (EDJ 2006/11872))' ( STC 82/2009, de 23/ Marzo , FJ 4) (EDJ 2009/50237). En palabras de esta Sala, '... la actuación de la Inspección de Trabajo tiene un carácter informativo que conduce a la ulterior valoración por parte de quien juzga en instancia, como un medio probatorio más sin que quepa atribuirle efecto vinculante alguno y sin que pueda excluirse el análisis de los demás medios de prueba y, en suma, la necesaria convicción de quien juzga tras la valoración de todos ellos' . No ha de prosperar pues la adición de ese hecho probado 9 que desestimamos.

3.2.- En relación a la adición solicitada de un hecho probado 10º se propone para el mismo la siguiente redacción: 'En el mes de septiembre 2013, ' Luis Antonio cotizó por los seis días de trabajo la cantidad de 364,98 euros brutos, que dividido entre seis da un total de 60,83 euros como base reguladora diaria cuyo 75% es 45,62 euros de prestación diaria.' . En este caso el recurrente basa la petición de esa adición en que '...ya el juzgador lo establece como Segundo Fundamento de Derecho, cuando debe constar como hecho probado, la base reguladora diaria y en su caso la cuantía diaria de la prestación'.

No ha de prosperar tampoco, y lo avanzamos ya, tal adición en el contenido que la parte actora lo pretende. Ciertamente dentro de la estructura de la sentencia, en la parte que se corresponde con el relato de hechos probados, según su literalidad no existe hecho alguno en que de forma expresa se indique o señale la cuantía de la base reguladora de la prestación y el porcentaje sobre la misma. Sin embargo reiteradamente la doctrina de la Sala Social del Tribunal Supremo en cuanto al contenido y alcance de los hechos probados mantiene que las afirmaciones de carácter factico que la misma contiene deben considerarse como hechos probados aunque figuren impropiamente en la fundamentación jurídica de la sentencia, ya que con estas afirmaciones se puede suplir la insuficiencia de la relación de hechos probado. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 4ª, S 20-12- 2013, rec. 30/2013 , cuando con cita de otras anteriores también expresa que ciertamente, aunque lo trata de una irregularidad, '... hay que tener en cuenta, dado el contenido de la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida que 'los elementos de hecho que puedan contenerse en los fundamentos jurídicos de una sentencia tienen el valor de hecho probado aun cuando estén ubicados en lugar inadecuado de la misma.( STS 4º- 22/12/2011, Rec 216/10 ). Ahora bien, esta Sala ha aceptado la posibilidad de que figuren en la fundamentación jurídica hechos cuyo lugar adecuado sería el de la relación fáctica, y lo ha calificado de mera irregularidad (...) pero esta irregularidad se aceptó siempre y cuando la afirmación fáctica fuera acompañada de la correspondiente motivación de la misma' ( STS 4ª - 12/07/2005, Rec 120/2004 ).'.

En este caso y como destaca el recurrente, de considerarse precisa la constancia en el relato de hechos probados del importe de la base reguladora o su porcentaje, consta en el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia recurrida con total claridad exactamente que ' la base reguladora diaria asciende a 60,83 euros y el 75% asciende a 45,62 euros diarios' . Ninguna trascendencia tiene pues la pretendida adición, que resulta innecesaria, cuando además no es cuestionado el importe de la base reguladora por la recurrente. Como ya hemos avanzado desestimamos este motivo de recurso para la revisión fáctica.



CUARTO .- Sobre el motivo dedicado al examen del derecho.

En cuanto al segundo motivo del recurso, la censura jurídica, está correctamente introducido por la vía del artículo 193 c) de la LRJS en correlación con lo establecido en el artículo 196.2 del mismo texto legal . Así pues corresponde al recurrente por la vía de este motivo: a) citar el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia con suficiente precisión y claridad y de acuerdo con una exposición, según reiterada doctrina y jurisprudencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática; b) razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos mediante una argumentación de la conexión entre las normas o jurisprudencia citadas y el supuesto litigioso a fin de mostrar cómo la correcta aplicación que se sostiene debería haber llevado a dar la distinta solución al debate que el recurrente propugna.

La parte recurrente con este amparo que relaciona con las normas sustantivas que considera expresamente infringidas por la sentencia identifica el artículo 167 del vigente Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (en adelante LGSS), que se corresponde con el anterior artículo 126 de la derogada LGSS y relaciona como argumento de base respecto a ello que '...el juzgador, a pesar de que la empresa no abona al trabajador las cantidades que se descuenta por pago delegado ( hecho probado séptimo) condena a la Mutua al pago directo de la prestación de incapacidad temporal y no a su anticipo que sería lo que corresponde...' (y) sostiene que es por ello, que el fallo conforme a Derecho sería el que señala en el solicito del escrito de recurso que entraña la condena de la empresa Mondial de Instalaciones 2010 S.L. en los términos en el mismo recogidos, estableciendo la obligación de anticipar la cantidad señalada la Mutua Asepeyo en los términos que también recoge de responsabilidad subsidiaria de las entidades gestoras.

Son hechos relevantes para la resolución del litigio que constan en el relato judicial de hechos de la sentencia recurrida: -la prestación de los servicios del actor con el empresario demandado Mondial de Instalaciones 2010 S.L y la producción durante su desarrollo de un accidente de trabajo el 26/9/13 y que del tal accidente derivado inicio un periodo de IT que finalizó el 31/10/2014 (Hecho probado 1º) -que durante ese periodo de incapacidad temporal la empresa, en régimen de pago delegado, hizo abono al actor del subsidio entre los meses de octubre de 2013 y mayo de 2014 por el importe de 5.600 euros (Hecho probado 4º) y la empresa efectuó el descuento en los boletines de cotización de las cantidades de IT abonadas en pago delegado (hecho probado 5º).

- que la empresa se hallaba al corriente en el pago de sus obligaciones en el momento del hecho causante y el accidente sucede estando en alta el trabajador en la seguridad social.

El artículo 167 de la LGSS (como antes el artículo 126 de la derogada LGSS ) establece con el título Responsabilidad en orden a las prestaciones : ' 1. Cuando se haya causado derecho a una prestación por haberse cumplido las condiciones a que se refiere el artículo 165, la responsabilidad correspondiente se imputará, de acuerdo con sus respectivas competencias, a las entidades gestoras, mutuas colaboradoras con la Seguridad Social o empresarios que colaboren en la gestión o, en su caso, a los servicios comunes.

2. El incumplimiento de las obligaciones en materia de afiliación, altas y bajas y de cotización determinará la exigencia de responsabilidad, en cuanto al pago de las prestaciones, previa la fijación de los supuestos de imputación y de su alcance y la regulación del procedimiento para hacerla efectiva.

3. No obstante lo establecido en el apartado anterior, las entidades gestoras, mutuas colaboradoras con la Seguridad Social o, en su caso, los servicios comunes procederán, de acuerdo con sus respectivas competencias, al pago de las prestaciones a los beneficiarios en aquellos casos, incluidos en dicho apartado, en los que así se determine reglamentariamente, con la consiguiente subrogación en los derechos y acciones de tales beneficiarios. El indicado pago procederá aun cuando se trate de empresas desaparecidas o de aquellas que por su especial naturaleza no puedan ser objeto de procedimiento de apremio. Igualmente, las mencionadas entidades, mutuas y servicios asumirán el pago de las prestaciones, en la medida en que se atenúe el alcance de la responsabilidad de los empresarios respecto a dicho pago.

El anticipo de las prestaciones, en ningún caso, podrá exceder de la cantidad equivalente a dos veces y media el importe del indicador público de renta de efectos múltiples vigente en el momento del hecho causante o, en su caso, del importe del capital coste necesario para el pago anticipado, con el límite indicado por las entidades gestoras, mutuas o servicios. En todo caso, el cálculo del importe de las prestaciones o del capital coste para el pago de las mismas por las mutuas o empresas declaradas responsables de aquellas incluirá el interés de capitalización y el recargo por falta de aseguramiento establecido pero con exclusión del recargo por falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo a que se refiere el artículo 164.

Los derechos y acciones que, por subrogación en los derechos y acciones de los beneficiarios, correspondan a aquellas entidades, mutuas o servicios frente al empresario declarado responsable de prestaciones por resolución administrativa o judicial o frente a las entidades de la Seguridad Social en funciones de garantía, únicamente podrán ejercitarse contra el responsable subsidiario tras la previa declaración administrativa o judicial de insolvencia, provisional o definitiva, de dicho empresario.

Cuando, en virtud de lo dispuesto en este apartado, las entidades gestoras, las mutuas y, en su caso, los servicios comunes se subrogasen en los derechos y acciones de los beneficiarios, aquellos podrán utilizar frente al empresario responsable la misma vía administrativa o judicial que se hubiera seguido para la efectividad del derecho y de la acción objeto de subrogación.

4. Corresponderá a la entidad gestora competente la declaración, en vía administrativa, de la responsabilidad en orden a las prestaciones cualquiera que sea la prestación de que se trate, así como de la entidad que, en su caso, deba anticipar aquella o constituir el correspondiente capital coste.' Por otro lado el artículo 102 de la vigente LGSS (como anteriormente lo hacia el artículo 77. 1 de la LGSS de 1994 , vigente en la fecha del hecho causante) '1. Las empresas, individualmente consideradas y en relación con su propio personal, podrán colaborar en la gestión de la Seguridad Social exclusivamente en alguna o algunas de las formas siguientes: a) Asumiendo directamente el pago, a su cargo, de las prestaciones por incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo y enfermedad profesional y las prestaciones de asistencia sanitaria y recuperación profesional, incluido el subsidio consiguiente que corresponda durante la indicada situación.

b) Pagando a sus trabajadores, a cargo de la entidad gestora o mutua obligada, las prestaciones económicas por incapacidad temporal, así como las demás que puedan determinarse reglamentariamente .

2. El Ministerio de Empleo y Seguridad Social podrá establecer con carácter obligatorio, para todas las empresas o para algunas de determinadas características, la colaboración en el pago de prestaciones a que se refiere el apartado c) anterior.

La colaboración obligatoria consiste en el pago por la empresa a sus trabajadores, a cargo de la entidad gestora o colaboradora, de las prestaciones económicas, compensándose su importe en la liquidación de las cotizaciones sociales que aquella debe ingresar . La empresa deberá comunicar a la entidad gestora, a través de los medios electrónicos establecidos, los datos obligación de la misma requeridos en el parte médico de baja, en los términos que se establezcan reglamentariamente. El Ministerio de Empleo y Seguridad Social podrá suspender o dejar sin efecto la colaboración obligatoria cuando la empresa incumpla las obligaciones establecidas.

3. El Ministerio de Empleo y Seguridad Social determinará las condiciones por las que ha de regirse la colaboración prevista en los números anteriores del presente artículo.

4. La modalidad de colaboración de las empresas en la gestión de la Seguridad Social a que se refiere el apartado 1 podrá ser autorizada a agrupaciones de empresas, constituidas a este único efecto, siempre que reúnan las condiciones que determine el Ministerio de Empleo y Seguridad Social.

5. En la regulación de las modalidades de colaboración establecidas en la letra a) del apartado 1 y en el apartado 4 se armonizará el interés particular por la mejora de prestaciones y medios de asistencia con las exigencias de la solidaridad nacional.



QUINTO .- Sin cuestión que la empresa ha cumplido con sus obligaciones de pago delegado en parte de ese periodo de baja-Incapacidad Temporal iniciado por el actor en 26/9/13, concretamente entre los meses de octubre 2013 a mayo 2014 por el importe señalado de 5.600 euros y después de ello ha dejado de efectuar pagos del subsidio y que la empresa tenía cubierta la responsabilidad derivada de I.T. contingencia/riesgo derivado de accidente de trabajo con la Mutua Asepeyo, no se niega por la Mutua recurrente que la empresa se hallase al corriente de sus obligaciones en el momento del hecho causante, tampoco se niega que el accidente sucede estando en alta el trabajador en la seguridad social, ni se discute que en cualquier caso la cantidad debida al trabajador en concepto de IT no percibida es la señalada en la sentencia recurrida que ascienda a 12.648 euros. El argumento en que funda la Mutua su pretensión por esta vía de recurso del examen del derecho es que la empresa a pesar de no abonar al trabajador las cantidades que debía abonar en concepto de IT-pago delegado, se descuenta las mismas de los boletines de cotización por pago delegado. Debemos en este punto aclarar que en el hecho probado 5º de la sentencia recurrida lo que se expresa literalmente es que 'la empresa se efectuó el descuento en los boletines de cotización de las cantidades de IT abonadas en pago delegado'. Y cantidades abonadas en concepto de IT las ha habido, como ya se recoge en la sentencia de instancia, entre los meses de octubre 2013 a mayo 2014. Por ello en este específico caso ni siquiera se trata de un incumplimiento total y durante todo el periodo de esa obligación de pago delegado.

La situación que se desprende de los hechos que constan en la sentencia recurrida, y ello ni siquiera se ha pretendido modificar por la recurrente, es que la empresa se hallaba al corriente de sus obligaciones en el momento del hecho causante de la situación de incapacidad temporal iniciada por el trabajador tras el accidente de trabajo que sufrió hallándose en alta en la empresa codemandada. Interpretando el alcance del artículo 126.2 de la LGSS de 1994 , hoy no vigente, pero que se recoge en los mismos términos en el vigente artículo 167.2 de la LGSS , la STS de fecha 05/10/2012 rcud 3580/2011 ECLI:ES:TE:2012:6900 , con cita de una anterior de la misma Sala se refiere al caso '...Como nos recuerda la STS de 7 de febrero de 2012 (rcud 2132/11 ): 'Lo que sucede en el supuesto aquí examinado, tal y como consta en los indiscutidos elementos de hecho que sirvieron de base al pronunciamiento recurrido, es que la empresa demandada en el momento del accidente se encontraba totalmente al corriente en el pago de las cuotas de Seguridad Social. Por ello no cabe hablar en puridad en estos casos -como acertadamente argumenta la sentencia de contraste-- de 'descubiertos', sino de falta de abono de las cantidades que en ejecución de las obligaciones derivadas del sistema de pago delegado del subsidio de incapacidad temporal venía la empresa obligada a realizar y a cuyo efecto hizo los descuentos en las liquidaciones giradas a la Entidad Gestora, aunque nunca llegó a pagarlas. En este punto, en las sentencias de esta Sala de 22 de febrero de 2.001 Recurso 3033/00 ) y 24 de marzo de 2.000 ( 794/00 ) se sostiene que la responsabilidad empresarial trae causa de su actuación al momento de producirse el hecho causante, y no de la posterior, de forma que sólo cabe tener en cuenta los descubiertos que puedan seguir a la fecha del accidente, lo que conduce en el caso que aquí se examina a entender que no hay responsabilidad directa de la empresa que se derive de la contingencia que tenía correctamente asegurada con la Mutua Patronal, sino que será ésta la que haya de hacer frente a las responsabilidades que del referido accidente se causen como consecuencia de la suscripción en su momento del correspondiente documento asociativo , tal y como se desprende del artículo 126.1 de la Ley General de la Seguridad Social . Sin embargo, la circunstancia de que la empresa haya incumplido sus obligaciones en orden a la colaboración en el pago del subsidio de incapacidad temporal a que el trabajador tenía derecho, tiene también relevancia jurídica pues la obligación de su abono, aunque de manera delegada, no desaparece, pero se proyecta no en el plano de las responsabilidades derivadas del propio accidente, sino de aquellas otras que traen causa del incumplimiento de las referidas obligaciones de colaboración, tal y como se desprende del artículo 17. 1 b) y 19 de la Orden de 25 de noviembre de 1.966, que regula la colaboración de las empresas en la gestión del Régimen General de la Seguridad Social.

En consecuencia, si la empresa tenía debidamente cubierto el riesgo de accidente de trabajo y estaba al corriente de pago de las cuotas en el momento del hecho causante, la responsabilidad directa y no por vía de anticipo es de la Mutua, como antes se ha argumentado, y no de la empresa, sin perjuicio de insistir en que ésta ha de ser responsable de los incumplimientos derivados del impago del subsidio que de forma delegada debió hacer en su momento . De ello se desprende que la responsabilidad subsidiaria del INSS en caso de insolvencia de la empresa, tal y como previene el artículo 94.4 de la Ley General de la Seguridad Social de 1.966, no debió producirse al faltar el presupuesto básico de la misma '.

Y continua diciendo dicha sentencia de 7/2/12 : 'Y a esa doctrina debemos atenernos porque es acertada y porque es la que ha mantenido esta Sala, no solamente en la sentencia de contraste sino en otras posteriores, sin que encontremos motivo alguno para modificarla. Así, en la STS de 30/9/2002 (RCUD 223/2002 ) se mantiene dicha doctrina y se añade esto que es muy clarificador: ' Sin embargo la normativa específica de la Seguridad Social carece de una previsión concreta que regule el supuesto de la conducta aquí enjuiciada y consistente en la necesidad de reintegro a la Mutua aseguradora de lo que le fue detraído en su día por el empresario, sin título jurídico alguno, puesto que el tácitamente invocado al hacer la deducción de su importe en la cotización, consistente en haber satisfecho el subsidio debido al trabajador, no respondía a la realidad.

Efectuada esta deducción, sin causa legal, no puede derivarse la responsabilidad subsidiaria que se pide, porque el Fondo asegura la eficacia de los derechos del trabajador accidentado o de sus causahabientes, pero no interviene en las responsabilidades derivadas de la relación de aseguramiento entre empresa y Mutua patronal '.

No pueden así confundirse las obligaciones en materia de afiliación, altas y bajas y de cotización cuyo incumplimiento determinará la exigencia de responsabilidad, en cuanto al pago de las prestaciones a la empresa incumplidora, previa la fijación de los supuestos de imputación y de su alcance y la regulación del procedimiento para hacerla efectiva tal y como se contempla en el artículo 167.2 de la LGSS , con la obligación de abono de la prestación de IT por la empresa en régimen de 'pago delegado' del artículo 102 de la vigente LGSS con simultáneo descuento o compensación de la misma en los boletines de cotización a la Seguridad Social. El obligado al pago de la prestación de IT es la Entidad Gestora o colaboradora -la Mutua-, aun cuando su abono se realice al trabajador en régimen de 'pago delegado' por la empresa, como una forma de colaboración obligatoria con la Seguridad Social. El incumplimiento de esa obligación en los términos de la doctrina jurisprudencial supone desde '...la consagración en nuestro Derecho de la Seguridad Social del principio de automaticidad de las prestaciones, con el alcance que le atribuye el art. 96.3 de la Ley General de la Seguridad Social de 1966 , supone imponer a la entidad aseguradora del accidente de trabajo , sea el Instituto o la Mutua, la responsabilidad de todas las prestaciones reconocidas por la ley, obligándole a su pago directo, sin perjuicio del derecho que tiene de repetir contra el empresario incumplidor. Como el accidentado se encuentra en situación de alta de pleno derecho, según resulta del art. 95.3 de la propia Ley General , se genera, respecto de la prestación, una imputación directa a la Mutua patronal o Entidad gestora correspondiente ( art. 96.1 de la Ley General ). ... La doctrina que precede permite concluir...: ante el incumplimiento empresarial la entidad aseguradora no sólo no queda liberada, sino que está obligada a otorgar la prestación al beneficiario, sin perjuicio de su derecho de repetición contra el empresario incumplidor y de la responsabilidad subsidiaria que contraen el INSS y la Tesorería General ante la insolvencia de la empresa y de la Mutua aseguradora.' ( SSTS de 8 de julio de 1991 (Recurso núm. 1430/90 o 10 de noviembre de 2009 (Recurso 288/09 ; RJ 2009740).

Los argumentos expuestos a través de la cita de la doctrina jurisprudencial nos llevan a la desestimación del recurso de suplicación cuando reconocemos en la sentencia recurrida precisamente la decisión coincidente con aquella al determinar, a partir de la consideración de que la empresa tenía cubierto el riesgo de accidente de trabajo y estaba al corriente de pago de las cuotas en el momento del hecho causante , la responsabilidad directa y no por vía de anticipo de la Mutua y no de la empresa. La desestimación del recurso determina la confirmación de la sentencia recurrida.



SEXTO .- En cuanto a las costas conforme al artículo 235.1 de la LRJS procede su imposición a la recurrente que ha visto como su pretensión impugnatoria ha sido rechazada y que por ello es la parte ' vencida en el recurso', y conforme al apartado 2 del citado artículo ' Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación y de mil ochocientos euros en recurso de casación.' . Se fijan en 800 euros que comprenderán los honorarios de los abogados de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso a razón de 400 euros en relación a cada abogado impugnante.

Asimismo, de conformidad con lo prescrito en el artículo 204, apartados 1 y 4, de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , confirmándose la sentencia también se acuerda la pérdida del depósito constituido por la parte codemandada para recurrir, al que, una vez firme la presente resolución y por el Juzgado de procedencia, se le dará el destino legal.

Vistos los preceptos mencionados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación, FALLAMOS DESESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por la MUTUA ASEPEYO frente a la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 7 de Barcelona en procedimiento 189/2015 de fecha 5 de septiembre de 2018 Y CONFIRMAMOS dicha resolución.

Se imponen por la desestimación completa de su recurso a MUTUA ASEPEYO las costas en importe de 800 euros incluidas en ellas los honorarios de los abogados de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso a razón de 400 euros en relación a cada abogado impugnante y también la pérdida del depósito constituido por la Mutua para recurrir y una vez firme la presente resolución y por el Juzgado de procedencia, se procederá y dará el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.