Sentencia SOCIAL Nº 3115/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 879/2020 de 28 de Julio de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO CG
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 15030 44 4 2016 0004579
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000879 /2020
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000906 /2016
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Serafina
ABOGADO/A: MANUEL CASAL FRAGA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
ILMA. SRA. Dª. PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR
ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a veintiocho de julio de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000879 /2020, formalizado por Dª Serafina , contra la sentencia dictada por
XDO. DO SOCIAL N. 2 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000906 /2016, seguidos a
instancia de Dª Serafina frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-
Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Serafina presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha dieciséis de septiembre de dos mil diecinueve.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- Doña Serafina , nacida el NUM000 /69, con DNI núm. NUM001 , afiliada al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos y de profesión habitual Ganadera, solicitó de la entidad gestora demandada prestación por incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, total, derivada de enfermedad común.



SEGUNDO.- Tramitado el correspondiente expediente, por resolución del INSS de 01/07/16, previo dictamen propuesta del E.V.I. de 29/06/16, se deniega la prestación al estimar que las lesiones que padece no son susceptibles de determinación objetiva o previsiblemente definitivas, debiendo continuar bajo tratamiento médico. Disconforme con la anterior resolución la parte demandante interpuso reclamación administrativa previa el 27/07/16 que, asimismo, fue desestimada por resolución de fecha 29/08/16, que confirma la decisión impugnada.



TERCERO.- La parte actora padece: espondiloartrosis lumbar, afectación discal L3L4, L4L5 y L5S1.

Radiculopatía motora crónica leve moderada L5 derecha (EMG abril 2016), con afectación axonal del 25-30%.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: lumbociatalgia con irradiación izquierda a estudio.



CUARTO.- La base reguladora asciende a la suma de 689,13 euros/mes.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por doña Serafina contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de todos los pedimentos de la misma.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Dña. Serafina interpone en su día demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en la que solicita que se dicte sentencia por la que se declare a la actora en situación de incapacidad permanente absoluta, o subsidiariamente en situación de incapacidad permanente total. La sentencia de instancia desestima la demanda presentada, pronunciamiento frente al que se alza la parte demandante, interponiendo recurso de suplicación y solicitando, previa estimación del mismo, el dictado de un nueva sentencia por la que, '1. Declare que la demandante está incapacitada de forma permanente en grado total para el ejercicio de su profesión habitual de ganadera, derivado de enfermedad común. 2. Condene al INSS a estar y pasar por tal declaración, y a que le abone a la demandante las prestaciones económicas correspondientes, con efectos desde el 29-06-2016, fecha del Dictamen Propuesta del EVI.'

SEGUNDO.- Para ello con apoyo en el artículo 193. b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social insta en primer lugar la modificación del hecho probado tercero, pretensión que resolveremos teniendo en cuenta que según reiterada jurisprudencia los hechos probados pueden ser modificados cuando concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) Que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas. Así las cosas a los efectos modificativos del relato de hechos siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte c) Que carece de toda virtualidad revisoria las pruebas de interrogatorio de parte y testifical.

d) Que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada-vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada-no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia e) Que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; f) Que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; g) Que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

En concreto solicita que se añada al hecho probado tercero el siguiente párrafo 'En L4-L5 y en L5-S1 con laminectomías derecha de L4 y L5, osteocondrosis intervertebral con prolapso de los discos degenerados y complejos disco -osteofitos proyectados lateralmente en los agujeros de conjunción. Se suman a la osteoartrosis e hipertrofia de las articulaciones interapofisarias para comprimir el saco dural y comprometer la emergencia de las raíces respectivamente, de L4 y L5. En L3-L4 un fragmento del disco protruye en situación central y, con hipertrofia facetaria y los ligamentos amarillos elongados, comprime el saco dural (TAC abril 2019).' Apoya la redacción en el informe de TAC lumbar de 10 de abril de 2019, folio 71 señalando que ha de tenerse en cuenta la situación de la trabajadora a la fecha del juicio cuando las dolencias se traten de agravaciones de las que ya estaban presentes durante la tramitación administrativa, citando a tal efecto STS de 5 de marzo de 2013.

La modificación no se admite. Tal como señala la recurrente la STS de 5 de marzo de 2013, rec 1453/2012 que a su vez se remite a la STS de 7 de diciembre de 2004, rec 4274/2003, indica que ha de ser valorada la situación de la trabajadora en el acto del juicio, sin que puedan considerarse hechos nuevos ajenos al expediente las dolencias que sean agravación de otras anteriores, ni las lesiones o enfermedades que ya existían con anterioridad y se ponen de manifiesto después, ni siquiera las que existían durante la tramitación del expediente pero no fueron detectadas por los servicios médicos, doctrina que tenido su plasmación positiva en el art.

143.4 de la LRJS que incorpora la posibilidad de incorporar hechos distintos si son nuevos o se hubieran podido conocer con anterioridad. En base a ello esta Sala ha admitido la adición, a efectos de considerar determinadas dolencias que no fueron tenidas en cuenta por el INSS, cuando la mismas se apoyaban en informes que no había sido expresamente valorados y descartados por la Juzgadora de Instancia, y cuando la proximidad en el tiempo de la prueba objetiva que confirmaba el diagnóstico era evidente.

Ninguna de estas circunstancias concurre en el caso de autos ya que la Juez a quo valora específicamente los informes a los que se remite la recurrente y señala que no puede tenerse en consideración porque son de fecha muy posterior al hecho causante (tres años) y no responden a un cuadro existente al tiempo de dicho causante, como tampoco a dicho tiempo pretérito el informe del perito que depuso en el juicio ya que se centró en la situación a fecha del juicio (septiembre de 2019) y no en la fecha del hecho causante (junio 2016).

Por lo tanto el relato de hechos probados se mantiene inalterado.



TERCERO.- En el segundo de los motivos de suplicación y con sede en el art. 193 c), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la recurrente alega la infracción del art. 194.1.b) en relación con el art. 193 de la LGSS señalando que la situación de la actora le hace tributaria de la IPT pretendida.

El art. 193.1 de la LGSS define la incapacidad permanente contributiva como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Son, pues, tres las notas características que definen el referido concepto legal: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables («susceptibles de determinación objetiva»), decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado.

2) Que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito sean «previsiblemente definitivas », si bien a la vista de la normativa actual ya no se puede interpretar como que se traten de lesiones incurables e irreversibles (puesto que no impide la calificación de invalidez permanente una posibilidad de recuperación a largo plazo) de tal forma que puede calificarse como una incapacidad permanente no solo a los supuestos de recuperación a largo plazo, sino también aquellos que estando presentes durante largo tiempo no hayan evidenciado una mejora y que conlleven riesgo de empeoramiento, y 3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que se refleja en el art. 194 de la referida normativa.

A su vez el referido art. 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en relación con la DT 26 de la misma norma, dispone que la incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez. Añadiendo en el punto 4 que 'Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta 'y en el 5 que 'Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio' Atendiendo la jurisprudencia interpretativa del anterior art. 137 LGSS y en lo que se refiere al grado de incapacidad permanente, que entendemos que es perfectamente aplicable a la redacción actual, el grado de absoluta solo será procedente cuando la capacidad laboral del paciente es tan mínima que las posibilidades de acceso al mundo laboral del mismo son nulas, ya que 'toda actividad profesional requiere un mínimo de dedicación, rendimiento y diligencia, que precisa en cualquier caso una aptitud laboral que en razonable medida sea valorable en el ámbito del mercado de trabajo ( STS de 24-4-90 Ar. 3494), puesto que la prestación de un oficio, por liviano o sedentario que sea, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante la jornadas y estar en condiciones de consumar una tarea que aun siendo leve demanda en cierto grado de atención y una moderada actividad física ( STS de 27-2-90 Ar. 1243), de manera que a los efectos de calificación de la IP la actividad laboral implica no sólo la posibilidad de realizar el trabajo, sino de efectuarlo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia de modo continuo durante toda la jornada laboral ( STS de 23-2-90 Ar. 1219), por lo que la inhabilitación para el trabajo debe entenderse como absoluta si las lesiones sólo consienten quehaceres determinados y livianos con afán de superación y de sobreponerse al dolor más allá de lo que es exigible como normal diligencia ( STS de 4-12-89 Ar. 8929)'. ( STSJ Galicia de 15 de enero de 1999.) En relación con la incapacidad permanente total para la profesión habitual, esta misma jurisprudencia señala que a los efectos de reconocer tal prestación ha de estarse a la actividad que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad, y que esta referencia temporal concreta de la profesión habitual obliga a una valoración también concreta de todas las circunstancias de la actividad de trabajo, sin que pueda establecer, con carácter general, conclusiones para cada tipo de dolencias, sino que ha de estarse a las limitaciones que tal dolencia presenta en el caso concreto.

A la vista de lo hasta expuesto la denuncia de la recurrente no puede prosperar y ello porque: En relación con la omisión cometida en cuanto a la falta de valoración de dolencias -las que se pretenden añadir con apoyo en informes del año 2019 - nos remitimos a lo señalado con anterioridad; no puede ser tenida en consideración a efectos de valorar una IP en el momento que ahora nos ocupa . En todo caso la Juez a quo también examina el contenido de un informe de neurocirugía de abril de 2019 que se emite en base al TAC referenciado por la recurrente, respecto del cual concluye que tampoco justificaría una incapacidad permanente ya que en el mismo 'se destaca que no tiene signos de afectación radicular, ni irradiación ciática, descartándose tratamiento neuroquirúrgico.

Por otro lado los informes en los que se apoya la Magistrada a quo , que son los del EVI, frente a los informes médicos del SERGAS , no evidencian que la actora a la fecha enjuiciada pudiera ser declarada afecta de una incapacidad permanente por no cumplirse los requisitos previstos en el art. 193 de la LGSS al no ser previsiblemente definitivas, ni haberse concluido el correspondiente tratamiento médico previsto ya que a la fecha del hecho causante la situación de IT era muy reciente, tan solo 3 meses antes del dictamen propuesta del EVI en el expediente de IP lo que confirma la previsión de dicho organismo de que es prematura pronunciarse porque las lesiones que padece no son susceptibles de determinación objetiva o previsiblemente definitivas , debiendo continuar bajo tratamiento médico.

Es por ello que no se estiman los motivos de infracción alegados, por lo que el recurso debe de ser desestimado y la sentencia de instancia confirmada. Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Abogado D. Manuel Casal Fraga actuando en nombre y representación de DÑA Serafina , contra la sentencia de fecha de dieciséis de septiembre de dos mil diecinueve, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de A Coruña, en autos 906/2016 seguidos a instancia de la parte recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL sobre INVALIDEZ, debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.