Sentencia SOCIAL Nº 3117/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2997/2017 de 31 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Recurso Nº2997/17 -B Sent. Núm. 3117/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMOS. SRES.
DON. EMILIO PALOMO BALDA
DOÑA ANA MARÍA ORELLANA CANO
DOÑA EVA Mª GÓMEZ SÁNCHEZ
En Sevilla, a 31 de octubre de 2018.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 3117/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Ezequias contra la Sentencia del Juzgado de lo Social
número 6 de los de Sevilla, autos nº 703/16; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON EMILIO PALOMO
BALDA

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos, se presentó demanda por D. Ezequias contra SERENISIMA IBERIA SL, sobre despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 22 de marzo de 2017 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: ' I: Don Ezequias , ha venido prestando servicios para la empresa demandada, Serenisima Iberia S.L., desde el día 14 de enero de 1978, con la categoría profesional de jefe de cocina y percibiendo un salario diario a efectos de despido de 55,90 € .

Es de aplicación el convenio colectivo del sector de hostelería de Sevilla, así como el V acuerdo laboral de ámbito estatal para el sector de hostelería.

El actor es representante legal de los trabajadores en la empresa.

El actor inició periodo de I.T. el día 1 de junio de 2015, y estuvo en dicha situación incapacidad temporal hasta el día 17 de mayo de 2016 II.- El actor ha venido siendo sucesivamente contratado por las diferentes empresas que en cada momento concreto han suscrito contrato mercantil con la Confederación de empresarios de Andalucía para la cesión de los derechos de uso y de explotación de la cafetería y cocina ubicada en las indicadas instalaciones de la misma. Es de aplicación a la Confederación el convenio colectivo de estudios técnicos y oficinas de arquitectura y oficinas y despachos en general, de la provincia de Almería al mismo sector de la provincia de Sevilla, con vigencia desde el 1 de enero de 2013 a 31 de diciembre de 2015.

El día 1 de mayo de 2011 la empresa demandada Serenisima, Iberia S.L., pasó a ostentar la condición de empleadora del actor como consecuencia de ser la última empresa con la que la Confederación suscribió el contrato a tal efecto.

Así pues el día 29 de abril de 2011 la empresa Serenisima, y la Confederación de empresarios de Andalucía concertaron un contrato para la explotación de la cafetería el día 29 de abril de 2011 por un periodo de tres años, y el día 1 de octubre el 2014 la empresa referida y la Confederación concertaron un contrato, para la explotación de dicha cafetería por un periodo de un año, contrato que se ha ido prorrogando hasta el día 4 de mayo de 2016 en el que las partes firman un acuerdo para la resolución del contrato con fecha de efectos de 31 de mayo de 2016 en la prestación del servicio de cafetería y comida.

En dicho acuerdo las partes acuerdan dar por resuelta con fecha de 31 de mayo de 2016, la relación contractual que les unía, cesando por tanto esta última en la prestación del servicio de cafetería y comida a la finalización de la jornada laboral del indicado día.

En la estipulación segunda se dice: Serenisima, reconoce de forma expresa que se haya al corriente sus obligaciones fiscales como sociedad, así como de sus obligaciones en materia laboral y de Seguridad Social con sus trabajadores adscritos al servicio de cafetería comida en el edificio de confederación de empresarios Andalucía, siendo el único y exclusivo empleador de su personal, sobre el que no tiene vinculación y relación laboral alguna con la confederación.

En virtud de lo que antecede Serenisima, Iberia S.L. deja expresamente liberada de la obligación de subrogación respecto de sus trabajadores tanto a la confederación de empresarios Andalucía, cualquier entidad o empresario autónomo con la que esta organización empresarial con beca contratar en un futuro los servicios de cafetería restauración.

Y en la estipulación tercera se acuerda por ambas partes que los utensilios, enseres maquinarias equipamiento propiedad de Serenisima, aportados por esta para la prestación del servicio contratado y que se encuentra en las instalaciones de la confederación, son adquiridos por la confederación por la cantidad de 24.000 €.

III.- A lo largo de la relación laboral el actor ha ejercitado contra la empresa varias reclamaciones judiciales: demanda en materia de modificación sustancial de las condiciones de trabajo interpuesta con fecha de 28 de mayo de 2012, demanda en materia de reclamación de cantidad interpuesta el día 27 de agosto de 2012, demanda en materia de impugnación de condiciones de trabajo interpuesta con fecha de 30 de julio de 2014, demanda en materia de reclamación de cantidad interpuesta con fecha de 23 de junio de 2015 y por último demanda materia de impugnación de expediente de regulación de empleo temporal interpuesta con fecha de 30 de mayo de 2015. Se da por reproducida las referidas demandas así como las sentencias recaídas en cada uno de los procedimientos.

IV.- El día 1 de junio de 2016 se comunicó por la empresa SERENISIMA , mediante carta al actor la decisión unilateral de extinguir el contrato de trabajo con efectos extintivos desde la indicada fecha por motivos organizativos y de producción. Se decía en la carta que ello era debido a que el día 4 de mayo de 2016 la empresa Serenisima y la confederación acordaron dar por resuelto con fecha de 31 de mayo de 2016 la relación contractual que les unía, por disminución de las ventas del centro de trabajo durante los ejercicios 2016 y 2015 en relación con los ejercicios 2014 y 2013. Y por motivos económicos ya que con fecha de 31 de mayo de 2016 la empresa se encuentra situación de pérdidas .

Se da por reproducida la carta de despido que consta las actuaciones dada la extensión de la misma.

Se puso a disposición del trabajador la indemnización por despido objetivo ascendente a suma de 20.404 €, la cual le fue transferida al tiempo de la entrega de la carta de despido en su cuenta bancaria.

IV.- A la fecha del despido se procedió también a la extinción de la relación laboral de todos los trabajadores adscritos al centro de trabajo, salvo a la extincion del contrato de trabajo de la trabajadora Dª.

Noelia , encargada de centro, que fue trasladada para desempeñar sus funciones como encargada, en los centros de Río Tinto Alcázar y Paula. En el centro de trabajo donde venía prestando servicios el actor había una plantilla de cinco trabajadores.

El día 1 de junio de 2016 se comunicó al trabajador, como delegado de personal de la cafetería, la decisión de proceder a la extinción del contrato de trabajo de los trabajadores don Ezequias , y de doña Macarena , por causas objetivas de acuerdo con lo establecido en el artículo 52 apartado C del estatuto los trabajadores . Así como proceder a la extinción del contrato de Obdulio y del contrato de doña Milagrosa y proceder a trasladar de centro a la trabajadora Noelia con la categoría de encargada de centro para que desempeñen su funciones en los centros en Río Tinto, Alcázar y Paula. El actor recepcionó la carta de despido, y finiquito correspondiente a los trabajadores doña Macarena y doña Milagrosa el Leonisimo. Documento nº 7.

En el colegio San Francisco de Paula trabaja como cocinero Benita . En el colegio británico, trabaja como jefe de cocina Anibal . En la cafetería de Río Tinto, la localidad devuelva trabaja como ayudante de cocina doña Coral . Documento número 12 del ramo de prueba de la empresa SERENISIMA.

V.- La media de ventas de la empresa Serenisima del ejercicio 2013, fue de 22.252,16 € mensuales, y la media de ventas en el año 2016 fue de 10.653 euros .

La empresa SERENISIMA, con fecha de 31 de mayo de 2016 se encuentra una situación de pérdidas .

La sucesión de pérdidas bruta ha sido: -ejercicio 2013: -12.629,37 €.

Ejercicio 2014: 23.170, 3 euros.

-Ejercicio cuenta provisionales 2015: -98.890,05 €.

Balances provisionales a fecha 30 de abril de 2016: -104.750 3,89 €. La empresa 31 de mayo de 2016 se encuentra situación de pérdidas por importe de -104.305 entre, 89 €.

La cafetería donde venía prestando servicios el actor como jefe de cocina se encuentra en la actualidad cerrada y sin actividad económica alguna desde la fecha de su cierre el 31 de mayo de 2016.

VI.-Se ha celebrado el acto de conciliación con el resultado de celebrado sin avenencia.



TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado por la parte demandada.

Fundamentos

PRIMERO.- I.- El actor en el proceso prestó servicios para la empresa Serenísima Iberia, S.L, con antigüedad reconocida de 14 de enero de 1978 y categoría profesional de Jefe de Cocina, adscrito a la contrata que desde el 1 de mayo de 2011 tenía concertada dicha empresa con la Confederación de Empresarios de Andalucía (CEA) para la prestación del servicio de cafetería en su sede de Sevilla, en la que además del demandante desarrollaban su actividad otros cuatro trabajadores.

Con fecha 31 de mayo de 2016 se dio por finalizado el contrato mercantil y desde esa fecha la cafetería permanece cerrada.

Mediante carta de 1 de junio de 2016 la contratista comunicó al actor la extinción de su relación de trabajo por razones organizativas, productivas y económicas y formulada demanda de despido contra su empleadora y la CEA el Juzgado de lo Social nº 6 de Sevilla dictó sentencia desestimatoria.

En lo que ahora importa, dado el planteamiento del recurso de suplicación interpuesto por el trabajador, el órgano de instancia considera probadas las causas invocadas por la empleadora para justificar el cese y rechaza que se haya producido una sucesión empresarial. En cuanto al salario regulador de la indemnización legal por despido objetivo percibida por el trabajador considera ajustada a derecho la decisión empresarial de no tomar en consideración para su cálculo el plus de asistencia regulado en el art. 15 del convenio colectivo provincial del sector de hostelería dado que el actor estuvo en situación de incapacidad temporal desde el 1 de junio de 2015 hasta el 17 de mayo de 2016.



SEGUNDO.- I.- Frente al expresado pronunciamiento se alza el trabajador ante esta Sala al objeto de que lo revoque y lo sustituya por otro en el que declare la improcedencia del despido y se condene a las codemandadas, solidariamente o en su caso en sus respectivas responsabilidades, a las consecuencias legalmente previstas para dicha declaración y se le conceda el derecho de opción dada su condición de representante legal de los trabajadores.

II.- Fundamenta su pretensión en tres argumentos diferentes que abogan en favor de la calificación postulada. El primero de ellos consiste en sostener que la cantidad abonada por la empresa como indemnización es notoriamente inferior a la que legalmente le correspondía al no haber computado el plus de asistencia como procedía, omisión que no obedece a un error excusable. En segundo lugar, alega que su empleadora no acreditó de forma fehaciente las causas alegadas en la comunicación de cese. El último argumento que esgrime es el relativo a la existencia, en el caso, de una sucesión de empresa del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores a lo que se une la obligación de subrogación impuesta por la norma convencional aplicable.



TERCERO.- I. No obstante la petición formulada en el suplico del recurso, circunscrita a la revocación del fallo de instancia y a la declaración de improcedencia del despido, el trabajador articula un primer motivo de recurso, amparado en el art. 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y subsidiariamente en el párrafo c) del mismo precepto, en el que aduce que el Juzgado de lo Social infringió los arts. 93.1, 94 y 108 de esa misma norma, los arts. 326 y 327 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el art. 55.4 del Estatuto de los Trabajadores, al admitir y otorgar valor probatorio al balance del primer cuatrimestre de 2016, la cuenta de pérdidas y ganancias de ese mismo período, y las cuentas provisionales y anuales del ejercicio 2015, aportadas por su empleadora a pesar de tratarse de documentos privados de la propia empresa de autoría desconocida carentes de eficacia probatoria y cuya autenticidad impugnó en el acto de juicio sin que la contraparte solicitase su cotejo o propusiese su ratificación por la persona que los confeccionó.

Añade que los documentos reseñados han tenido trascendencia para el resultado del litigio pues la Juzgadora se basa en ellos para considerar acreditadas las causas invocadas en la carta de despido, sin explicar además por qué, pese a su impugnación, les ha reconocido valor probatorio, vulnerando el principio de inversión de la carga probatoria que rige en el proceso de despido. Solicita, por ello, que se declare la nulidad de la sentencia y se retrotraigan los autos al momento anterior a su dictado para que se emita una nueva en la que no conceda valor probatorio a los documentos cuestionados.

II.- El motivo ha de ser desestimado por las siguientes razones. Ante todo, su viabilidad choca con el obstáculo formal que representan los propios actos del trabajador, que no lleva su reproche a sus últimas consecuencias, pues en el suplico del recurso no interesa que se declare la nulidad de la sentencia de instancia, lo que por imperativo de la obligada congruencia, y de la prohibición que establece el artículo 240.2.2º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, impediría a la Sala emitir un pronunciamiento que no ha sido solicitado por quien recurre en el lugar apropiado a tal efecto.

Por otro lado, el recurrente parte de una premisa inexacta al afirmar que todos los documentos a los que alude carecen de autoría conocida siendo así que las cuentas anuales del ejercicio 2015, cerradas al 31 de marzo de 2016, aparecen firmadas por los administradores de la sociedad, debidamente identificados (folios 332 a 343).

A lo expuesto hay que añadir que tal como establece el art. 326.2.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil el hecho de que el litigante a quien perjudica un documento privado haya negado su autenticidad y que la parte que lo aportó no haya solicitado que se practique su cotejo u otro medio de prueba que la acredite, no impide al Juez 'a quo' reconocerle eficacia probatoria de acuerdo con la sana crítica en conjunción con los restantes elementos de convicción y con los principios que rigen todo proceso, como el de buena fe. Regla y principios que, con independencia del error cometido por la Juzgadora al afirmar en su sentencia que el demandante no impugnó la documentación económica , no pueden considerarse vulnerados en este caso teniendo en cuenta que: a) el art. 4.1 del Real Decreto 1483/12, de 29 de octubre, permite a la empresa que va a adoptar una medida de mayor calado como es la de despido colectivo acreditar su situación económica en el ejercicio en curso mediante las cuentas provisionales; b) dichas cuentas al igual que el balance del primer cuatrimestre del año 2016 le fueron entregadas al actor junto con la carta de despido sin que en el escrito de demanda formulase objeción alguna sobre su ajuste a la realidad, limitándose a alegar genéricamente que la causa económica era incierta; c) no existe ningún elemento de prueba que contradiga la veracidad de los datos reflejados en los documentos cuestionados.



CUARTO.- I. Una vez desechado el motivo de nulidad de las actuaciones deducido por el actor procede examinar los motivos referidos al módulo salarial que debe servir de base para el cálculo de la indemnización por la extinción del contrato y a su posible incidencia en la calificación del despido.

II.- En lo que respecta al salario regulador, lo que sostiene el recurrente es que la Juzgadora ha incurrido en error al fijarlo en 55,90 euros diarios cuando lo que acredita la nómina del mes de enero de 2015 que invoca es que asciende a 67,38 euros. Alega que el hecho de que en el período inmediatamente anterior al despido se hallase en situación de incapacidad temporal no justifica que no se tenga en cuenta el importe del plus de asistencia, citando en su apoyo determinada doctrina jurisprudencial y de suplicación.

La anterior reseña pone de relieve que aún cuando el motivo se canaliza por la vía del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que lo correcto hubiese sido articular un motivo para dejar constancia del salario percibido con anterioridad a la baja y otro de censura jurídica para denunciar la infracción de la doctrina citada en conexión con el art. 56.1 del Estatuto de los Trabajadores y la norma convencional sectorial aplicable, su formulación pone claramente de manifiesto la finalidad que persigue y su fundamento por lo que la irregularidad cometida no impide el análisis de la cuestión planteada sobre la que se han pronunciado las demandadas sin sombra alguna de indefensión.

En este punto el problema surge porque el art. 15 del convenio colectivo de hostelería de Sevilla al regular el complemento en cuestión, que se percibe en el mes de enero en cuantía equivalente a 10 días de salario base mensual más antigüedad, excluye de su devengo a aquellos trabajadores con más de 10 o más días de faltas por incapacidad temporal al año, contemplando determinadas excepciones que aquí no concurren.

El motivo debe prosperar en los términos que más adelante se especifican. Conforme a la doctrina jurisprudencial que recoge y aplica la sentencia de 27 de junio de 2018 (Rec. 2655/16), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el salario que debe servir de módulo para el cálculo de la indemnización por despido es el que realmente estuviera percibiendo el trabajador al tiempo del cese o el que legal o convencionalmente le pudiera corresponder de ser éste superior, salvo circunstancias especiales que puedan llevar a conclusión distinta sobre el particular.

Esta doctrina encuentra su fundamento en la función que cumple la indemnización por despido de reparar el daño causado por la pérdida del empleo, perjuicio que se origina en el momento en que se produce la extinción del contrato, lo que conlleva que el salario que deba servir como parámetro para su compensación sea el percibido cuando acaece, que es el que le hubiera correspondido de permanecer en activo.

Una de las circunstancias especiales que permiten apartarse de la regla general en la materia es la de que el afectado, al producirse el despido, o en el período inmediatamente anterior, se encuentre en situación de incapacidad temporal que le imposibilite devengar determinados complementos o 'premios' vinculados a la asistencia al trabajo que si venía percibiendo con anterioridad a la baja. En tal caso y para alcanzar la finalidad anteriormente indicada los referidos conceptos deben incluirse a los efectos expresados.

Ahora bien, al tratarse de un complemento de devengo anual su cómputo no debe realizarse en la forma que propone el recurrente sino dividiendo su importe anual - 411,16 euros - entre 365 días del año - de lo que resultan 1,12 euros diarios, a sumar a los 55,90 euros que la sentencia declara probados, lo que arroja un salario regulador de 57,02 euros diarios.

III.- Corolario de cuando se deja argumentado es que la indemnización máxima de 12 mensualidades de salario que le corresponde percibir al actor en función del tiempo de servicios acreditado asciende a 20.527,20 euros (57,02 x 30 x 12) en lugar de los 20.404 que le fueron satisfechos por la empresa, a la que procede condenar a abonarle 123,20 euros de conformidad con lo previsto en los arts. 53.4 'in fine' del Estatuto de los Trabajadores y 122.3.2º de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, dado que la omisión de ese concepto para determinar el importe de la indemnización merece la consideración de error excusable como se desprende de las siguientes consideraciones: 1ª) la escasa cuantía de la diferencia; 2ª) el actor no había percibido el concepto debatido en el año en que se produjo el despido y había estado de baja en los once mese y medio anteriores, lo que explica que la demandada no tuviese un concepto que se percibe en el mes de enero; 3ª) la existencia de una razonable controversia sobre su cómputo hasta el punto de que el Juzgado de lo Social lo rechazó.



QUINTO.- I.- En torno a la cuestión relativa a la concurrencia de las causas objetivas apreciadas en la instancia giran dos motivos del recurso amparados respectivamente en los párrafos b) y c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

II.- En el primero de ellos el demandante propone la adición de un nuevo hecho probado en el que se recoja que a su empleadora le fue adjudicado el servicio de catering de varios albergues de Inturjoven en las provincias de Cádiz, Jaén y Málaga por un valor aproximado de 365.000 euros, mediante resolución de 25 de abril de 2016, mientras que en el apartado segundo del motivo dedicado a la censura jurídica, aunque no se configure como tal, se alega que ese dato pone de manifiesto que frente a lo señalado en la carta de despido sí era posible su recolocación además de probar la inexistencia de la causa económica esgrimida por la empresa.

Ninguno de estos motivos merece favorable acogida. El dirigido a la reforma fáctica, en primer lugar porque el actor no hizo alusión a esa circunstancia en la demanda ni alega que haya tenido conocimiento de la misma después de su interposición. Si el demandante entendía que el dato al que alude era esencial para el éxito de su pretensión, debió haberlo reflejado en dicho escrito, como exige el artículo 80.1.c del Texto Adjetivo Social, para que coincidiera, en su caso, con los hechos tenidos como probados en la sentencia de instancia, pero no plantearlo por primera vez como fundamental y solicitar su incorporación en este trámite, lo que, como ha señalado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencias de 15 de diciembre de 1997 (RJ 1137/98) y 9 de noviembre de 1998 (RJ 8918), no resulta admisible.

Y, en segundo término, por su irrelevancia para alterar el sentido del fallo de instancia. El hecho de que a la demandada se le adjudicase el mencionado servicio no permite tener por acreditado que firmase el preceptivo contrato administrativo y asumiese su explotación de manera efectiva ni la fecha en que en su caso lo hizo. Tampoco demuestra si existía personal adscrito al mismo y si por ende la demandada estaba obligada a subrogarse en sus contratos o podía incorporar a empleados de su plantilla o a otros de nuevo ingreso.

El submotivo dedicado a la impugnación del derecho aplicado decae necesariamente al estar basado en la estimación del precedente, lo que no ha sucedido., III.- La misma suerte desestimatoria merece el primer apartado del motivo orientado a la censura jurídica.

Se dice en él que la sentencia de instancia infringe los arts. 52 y 53 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 51 de esa misma norma, denuncia que encuentra sustento en los mismos argumentos desplegados en el motivo inicial en torno a la ineficacia probatoria de los documentos aportados por la demandada para acreditar la concurrencia de las causas alegadas para justificar el despido enjuiciado.

En consecuencia, decaído dicho motivo la censura queda privada de fundamento en lo que respecta a las causas de carácter económico, que además no son las únicas que llevan al Juzgado de lo Social a convalidar la decisión extintiva, pues a ellas se une la pérdida de la contrata en la que prestaba servicios el demandante, que aunque se produjo a instancia de su empleadora trajo causa y se justifica por las elevadas pérdidas que estaba sufriendo de 189.958,64 euros en el año 2015 y de 104.353,89 euros en los cuatro primeros meses del 2016.

Tales hechos tienen la entidad suficiente para fundamentar la extinción objetiva de los contratos del personal destinado a la ejecución de la contrata, medida que cumple el estándar de la razonabilidad al permitir reducir los costes de explotación de la empresa y restablecer la correspondencia entre la carga de trabajo y la plantilla de personal en aras a conseguir la eficiencia de la organización productiva.



SEXTO.- I. La última cuestión que plantea el recurrente se refiere, como se ha adelantado, a la eventual aplicación al caso del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores y de la jurisprudencia que lo interpreta cuya infracción, al igual que la del art. 6.4 del Código Civil y 4, 60 y 61 del V Acuerdo Laboral estatal para el sector de hostelería acusa.

Alega que la reversión a la CEA de la cafetería y la cocina ubicadas en sus instalaciones, que a su juicio conforman una unidad productiva autónoma, a lo que se suma la adquisición por la confederación empresarial de los elementos propiedad de la codemandada, constituyen un supuesto de sucesión de empresa, sin que a ello sea óbice que la CEA no haya continuado con la actividad y no haya adjudicado su explotación a un tercero.

Añade que en todo caso la obligación de subrogación viene impuesta por la norma convencional mencionada y que se ha producido un fraude de ley al haber pretendido las codemandadas evitar la subrogación en el acuerdo suscrito el 4 de mayo de 2016 en el que pactaron que la contratista saliente liberaba de la obligación de subrogación respecto de sus trabajadores tanto a la CEA como a cualquier entidad o empresario autónomo con la que esta organización viniese a contratar en el futuro los servicios.

II. En respuesta al primer argumento esgrimido por la recurrente interesa poner de relieve con carácter previo que no se ha alegado ni acreditado que la CEA hubiese prestado directamente el servicio de cafetería y cocina en ningún momento ni que por consiguiente hubiese sido empleadora del actor y/o del resto del personal destinado al mismo.

Sentado lo anterior, en casos como el presente de inexistencia de relación laboral previa del actor con la empresa principal, el simple cese en el uso de las instalaciones de la cafetería y de la cocina y en la explotación del negocio por su empleadora como consecuencia de la terminación del contrato de cesión de los derechos de uso y explotación concertado por tiempo determinado, y la puesta a disposición de la infraestructura y de los enseres a favor de la CEA no supone la transmisión de una entidad económica que mantenga su identidad encuadrable en el art.- 44 del Estatuto de los Trabajadores, al haber cesado la actividad y no existir continuación de la misma ni por la CEA ni por un tercero, lo que impide apreciar la presencia de los elementos personal y organizativo y de la nota de continuidad consustanciales al cambio de titularidad de empresa al que se refiere el mencionado precepto, más allá del factor meramente patrimonial.

En tal sentido se ha pronunciado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sus sentencias de 21 de abril y 19 de mayo de 2015 ( Rec. 91/14 y 358/14), cuyo criterio no se opone al aplicado por ese mismo órgano en la invocada en el recurso de 5 de febrero de 1991 que conoció de un supuesto de hecho diferente en el que la contratante era una Administración Pública que había aprobado la creación de un servicio que posteriormente suprimió de manera unilateral, lo que aquí no sucede pues la finalización del servicio de cafetería y cocina se produjo a instancia de la contratista y la CEA tenía la intención de mantenerlo, como se desprende del hecho de que comprase los enseres a la contratista, lo que finalmente no se materializó, de forma que no existió reasunción del servicio por parte de la CEA ni de un tercero, lo que privo de virtualidad práctica a la estipulación que el recurrente tacha de fraudulenta haciendo necesarias mayores consideraciones al respecto.

III. Tampoco podemos compartir el argumento referido a la subrogación convencional. Por un lado, falla la premisa para que pueda entrar en juego la disposición alegada por el recurrente cuál es que la contratista cese por decisión de la empresa principal y esta se haga cargo de la explotación. Por otro, la CEA no está incluida en el ámbito de aplicación del Acuerdo Estatal de Hostelería por lo que de conformidad con lo previsto en el art. 82.3 del Estatuto de los Trabajadores no está vinculada por cláusulas obligacionales como la que impone el deber de subrogación.

SEPTIMO.- I.- Cuanto se deja razonado en los fundamentos precedentes conlleva la estimación parcial del recurso y la revocación del fallo de instancia en los términos señalados en la parte dispositiva.

II.- No procede imponer al demandante las costas causadas por su recurso, al haber sido parcialmente estimado (artículo 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción).

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Ezequias contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 6 de Sevilla de fecha 22 de marzo de 2017, dictada en los autos nº 703/2016, seguidas a su instancia frente a Serenísima Iberia, S.L. y la Confederación de Empresarios de Andalucía en materia de despido, que se revoca en parte en el sentido de condenar a la empresa. Serenísima Iberia, S.L a abonar al actor la suma de 123,20 euros como diferencia en el importe de la indemnización que le corresponde por la extinción de su contrato de trabajo, manteniendo los restantes pronunciamientos de la resolución de instancia.

No ha lugar a imponer al actor las costas causadas.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-