Sentencia SOCIAL Nº 3117/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1397/2020 de 22 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Recurso nº 1397/2020-B Sent. Núm. 3117/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMOS. SRES.
DON EMILIO PALOMO BALDA
DOÑA EVA MARIA GOMEZ SANCHEZ
DON CARLOS MANCHO SANCHEZ
En Sevilla, a 22 de octubre de 2020.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 3117/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Tomasa contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número
2 de los de Córdoba, autos nº 13/19, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON EMILIO PALOMO BALDA.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Tomasa contra TGSS, INSS y MC Mutual, sobre grado, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 15 de enero de 2020 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: 'I.- Tomasa , nacida el NUM000 -1990, de profesión habitual CAJERA REPONEDORA EN SUPERMERCADO, del Régimen General, en IT desde el 25-2-2016, por resolución del INSS de 5-12- 17, era beneficiaria de una pensión de incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común, susceptible de revisión según dictamen previo del EVI, sobre base reguladora de 949,67 €, efectos económicos 4-12-17, susceptible de revisión, por presentar: 'SINUS POLONIDAL INTERVENIDO EN TRES OCASIONES Y QUE EN EL MOMENTO ACTUAL PRESENTA TRAYECTO FISTULOSO PENDIENTE DE NUEVA INTERVENCION QUIRURGICA'.

'FISTULA INTERGLUTEA SECUNDARIA A SINUS PILONIDAL RECIDIVADO. LIMITACION FUNCIONAL MODERADA'.

II- Resolución de 28-9-2018 acordó que la parte actora no se encontraba, por mejoría de sus lesiones, en ningún grado de incapacidad permanente, con efectos de 30-9-18. Según Dictamenpropuesta del EVI presenta: 'SINUS PILONIDAL INTERVENIDO, CON FISTULA POSTERIOR RECIDIVADA TAMBIÉN INTERVENIDA, QUE EN EL MOMENTO ACTUAL SE ENCUENTRA ASINTOMATICA Y NO SE VA A INTERVENIR POR LO QUE DADA LAS CARACTERISTICAS SE ENCUENTRA LIMITADA PARA TAREAS DE GRAN INTENSIDAD SOBRE LA ZONA' -por reproducido el dictamen-. En lo que interesa -evaluación clínico-laboral: 'PACIENTE DE 28 AÑOS, REPONEDORA DE SUPERMERCADO RG, EN SITUACION DE IPT POR SINOS PILONIDAL INTERVENIDO CON FISTULA POSTERIOR RECIDIVADA TAMBIEN INTERVENIDA, QUE EN EL MOMENTO ACTUAL SE ENCUENTRA ASINTOMATICA Y NO SE VA A INTERVENIR POR LO QUE DADA LAS CARACTERISTICAS SE ENCUENTRRA LIMITADA PARA TAREAS DE GRAN INTENSIDAD SOBRE LA ZONA Y VALORAR NUEVA IT SI RECIDIVA DE FISTULA QUE NECESITE CIRUGIA' (f. 81 dictamen propuesta 24-9-2018).

III.- La actora presenta sinus pilonidal crónico, varias veces intervenido, la última el 21-10-2019.

El 23-1-2018, intervenida para exéresis en bloque de sinus pilonidal recidivado. Intervención programada en octubre de 2017, presentando entonces apertura de orificio a nivel de cicatriz tras intervención previa.

El 24-5-2018 presentaba algunas molestias punzantes y sensación de mayor volumen de la cicatriz y según exploración epitelación completa, no OFEs, no palpadas zonas induradas ni sugestivas de colección. La RNM informaba: estriación de la grasa con un dudoso trayecto fistuloso en la grasa glúteo, que se inicia a la línea interglútea alta y se dirige en dirección caudal y anterior sin comunicación con un canal anal. No presenta colecciones medibles. Lo valoramos en relación con sinus pilonidal.

Revisada el 16-10-2018 es alta en el Servicio de Cirugía, presentando sobrepeso, sin orificio fistuloso ni flogotis, y recomendadas medidas higiénico dietéticas de la zona interglútea.

El 4-6-2019 visitada de nuevo entra en lista para nueva intervención. Presentaba orificio en borde inferior con supuración abundante, con RM que informaba de pequeño sinus pilonidal redivado con un trayecto fistuloso anterior que se dirige hacia el ano sin lograr comunicación con el mismo.

Inició proceso de IT el 24-6-2019 por quiste pilonidal sin absceso y continúa (parte confirmación).

Fue intervenida el 21-10-2019, con el diagnóstico sinus pilonidal recidivado, para exéresis en bloque, no contando con informes de control evolutivos y citada por la Mutua para reconocimiento médico el 20-12-2019.

IV.- Permaneció en el RETA del 24-5-2019 al 20-11-2019. Causa baja por cese de la actividad (COMERCIO MENOR FRUTA).

V.- Agotada la vía administrativa por resolución desestimatoria de la reclamación previa (r. 12-12-18).'

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado por la codemandada MC Mutual.

Fundamentos

PRIMERO.-I.- En fecha 5 de diciembre de 2017 el Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución en la que declaró a la ahora recurrente, nacida en 1990, en situación de incapacidad permanente total para el desempeño de su profesión habitual de cajera-reponedora en un supermercado, con la previsión de que esa situación iba a ser objeto de revisión por mejoría que permitiese su reincorporación al trabajo antes de dos años, y le reconoció el derecho a percibir la pensión correspondiente.

En el dictamen propuesta que soportó el referido acto administrativo el Equipo de Valoración de Incapacidades estableció que la demandante presentaba una fistula interglutea secundaria a un sinus polinidal, esto es, un absceso entre las nalgas, intervenido en tres ocasiones y pendiente de nueva cirugía.

El 23 de enero de 2018 la demandante se sometió a un nuevo tratamiento quirúrgico con exéresis de sinus pilonidal recidivado.

En el mes de agosto de 2018 la entidad gestora de la prestación inició, de oficio, expediente de revisión y el 28 de septiembre de 2018 dictó resolución en la que dictaminó que se había producido una mejoría en el estado de las lesiones de la asegurada y que no se encontraba afecta de incapacidad permanente en ninguno de sus grados, por lo que le retiró la prestación económica con efectos del día 30 de ese mismo mes. En el dictamen previo del EVI se hizo constar que en el momento actual se encontraba asintomática sin previsión de nueva operación.

II.- Disconforme con la decisión adoptada por la entidad gestora, y una vez agotada la vía previa, en fecha 4 de enero de 2019 la trabajadora formuló la demanda que ha dado origen a estas actuaciones con la pretensión de que se le reponga en el grado de incapacidad anteriormente otorgado.

Con posterioridad, el 4 de junio de 2019 fue incluida en lista para nueva intervención, que se llevó a cabo el siguiente 21 de octubre.

III.- En fecha 15 de enero de 2020 el Juzgado de lo Social núm. 2 de Córdoba, dictó sentencia desestimatoria de su pretensión en la que desde un punto de vista fáctico consideró acreditada la situación reflejada en el nuevo dictamen propuesta, a partir de la cual concluyó que en la fecha del hecho causante concurría una evidente mejoría, habiendo permanecido libre de la enfermedad durante un período relevante de al menos nueves meses, y que aunque más adelante se había producido una recaída no disponía de elementos de juicio para valorar la recurrencia de la dolencia al no haberse aportado informes posteriores a la intervención practicada el 21 de octubre de 2019.



SEGUNDO.- Frente al expresado pronunciamiento y en aras de su revocación la representación letrada de la actora esgrime dos motivos de suplicación, respectivamente amparados en los apartados b) y c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Mediante el inicial solicita la modificación del ordinal tercero del relato de hechos probados a fin de incorporar los siguientes datos: 1º) Que en la revisión del 16 de octubre de 2018 el Servicio de Cirugía objetivó que en el mes de agosto se habían producido episodios de molestias, petición que no merece favorable acogida en virtud de una doble consideración. De un lado, lo que se recoge en la hoja de evolución designada al efecto es que 'la paciente refiere que en agosto tuvo un episodio de fogosis y supuración', lo que se trata de una mera manifestación de parte sin que se alegue ni conste requiriese atención médica o tratamiento alguno. Por otra parte, el particular cuya inclusión se interesa carece de relevancia para alterar el sentido del fallo pues el momento jurídicamente relevante a efectos de la valoración de la capacidad laboral de la actora es el del hecho causante de la revisión.

2º) Que el día 10 de abril de 2019 fue atendida en el Hospital Infanta Margarita de Cabra, que le derivó a la Unidad de Coloproctología del Hospital Universitario Reina Sofía, extremo que asimismo adolece de falta de trascendencia a los fines perseguidos, máxime si se tiene en cuenta que en el documento invocado obrante en autos al folio 150 no se recoge, frente a lo que se indica en el motivo, que la derivación lo fuese con la finalidad de acometer una nueva intervención a la vista del estado del la paciente.

3º) Que cuando fue atendida en la referida Unidad el 4 de junio de 2019 presentaba supuración, circunstancia que resulta de igual inanidad para sustentar la revocación de la sentencia de instancia.

4º) Que en la fecha de formalización del recurso, el 12 de febrero de 2020 permanecía en situación de incapacidad temporal, lo que tampoco se acoge por carecer de respaldo probatorio si bien el parte médico de confirmación unido al folio 367 acredita que la baja se prolongó al menos hasta el 8 de febrero de 2020.



TERCERO.- I.- En el motivo dedicado a la impugnación del derecho aplicado la recurrente denuncia la infracción de los arts. 134.1 y 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social, referencia que debemos entender hecha a los arts. 193.1 y 194 del vigente Texto Refundido, este último en la redacción dada por su disposición transitoria vigésima sexta.

Dos órdenes de argumentos confluyen para determinar la desestimación del motivo. El primero es que en el presente caso concurre el presupuesto exigido por el art. 200.2 de la Ley General de la Seguridad Social para que proceda la revisión de la incapacidad permanente por mejoría, consistente en una alteración del estado de salud del beneficiario susceptible de privar de virtualidad al previo reconocimiento de un determinado grado de incapacidad permanente, y, el segundo, que la situación que presentaba la demandante al tiempo del hecho causante de la revisión no encontraba encaje en la definida en los preceptos cuya vulneración se acusa.

En lo que respecta a la premisa básica para la viabilidad del mecanismo controvertido la Sala aprecia su concurrencia habida cuenta que en la fecha de la resolución primigenia, en el mes de diciembre de 2017, la interesada sufría una fístula de la que debía operarse y le impedía el normal desempeño de una profesión que requiere permanecer sentado durante parte de la jornada así como realizar esfuerzos físicos moderados para movilizar y reponer los productos, con la consiguiente sudoración, lo que justifica el reconocimiento del grado de incapacidad permanente total, máxime si se tiene en cuenta la imposibilidad de demorar la calificación más allá de lo ya acordado puesto que la baja médica se remontaba al 25 de febrero de 2016. El cuadro descrito experimentó una variación sustancial tras la última intervención y el período post-operatorio de manera que a finales del mes de septiembre de 2018 estaba asintomática, sin que se haya alegado ni acreditado que intentase reincorporarse a su puesto de trabajo.

Pasando al segundo aspecto, en el momento del hecho causante de la revisión, la actora no presentaba ninguna manifestación clínica concreta y los antecedentes previos sólo contraindicaban tareas de gran intensidad sobre la zona interglutea, que no son propias de su actividad profesional, que estaba en condiciones de realizar en condiciones de rentabilidad empresarial.

Cuanto se deja razonado pone de manifiesto que en los diez meses transcurridos desde que la demandante fue calificada como incapacitada permanente total con previsión de mejoría se produjo un cambio significativo en la dolencia que justificó su concesión, por lo que se cumple el requisito indispensable para la revisión, así como que en el momento del hecho causante su estado residual no le impedía el ejercicio de su oficio.

II.- La conclusión alcanzada no resulta desvirtuada, antes al contrario respaldada, por el hecho de que nueve meses después de la resolución impugnada, esto es, el 24 de junio de 2019, la demandante causase nueva baja médica por presentar una recidiva desde su nueva situación de trabajadora por cuenta propia y que el 21 de noviembre de ese mismo año fuese nuevamente intervenida, lo que justifica la protección del sistema de la Seguridad a través de la prestación de incapacidad temporal pero no la reposición en la prestación de incapacidad permanente y menos aún con efectos retroactivos a una fecha en que estaba en condiciones de realizar la actividad laboral que determinó su concesión.

Cuestión distinta que desborda el ámbito de este recurso es si tras el último abordaje quirúrgico la reiteración de los procesos inflamatorios a nivel interglúteo, la secuencia con la que se producen y las eventuales secuelas podrían justificar el reconocimiento de una incapacidad permanente en el grado que corresponda.



CUARTO.- Procede, por todo lo expuesto, la desestimación del recurso formalizado por la actora sin que haya lugar a imponerle las costas causadas al gozar del beneficio legal de justicia gratuita y no apreciarse temeridad o mala fe en su actuación procesal (art. 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción).

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D.ª Tomasa contra la sentencia de fecha 15 de enero de 2020, del Juzgado de lo Social núm. 2 de Córdoba, dictada en los autos 13/2019, seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, en materia de Revisión de la incapacidad permanente, confirmando lo resuelto en la misma.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS ; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Recurso nº 1397/2020-B Sent. Núm. 3117/2020 0