Sentencia SOCIAL Nº 3118/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3150/2018 de 17 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

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Recurso de suplicación 3150/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 003150/2018
Ilmas. Sras.
Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz, presidenta
Dª. Ascensión Olmeda Fernández Dª. María Isabel Saiz Areses
En Valencia, a diecisiete de diciembre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA NÚM. 003118/2019
En el recurso de suplicación 003150/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 10 de abril de 2018,
aclarada mediante auto de 9 de mayo de 2018, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 4 DE VALENCIA,
en los autos 000005/2018, seguidos sobre invalidez, a instancia de D. Dionisio asistido por la letrada doña
Beatriz Alvarez Diez, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que son recurrentes D. Dionisio y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, ha actuado como ponente la Ilma. Sra. Dª. TERESA PILAR BLANCO PERTEGAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda deducida por D. Dionisio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro que el actor se encuentra en situación de Incapacidad permanente absoluta para todo tipo de trabajo, con origen en enfermedad común, condenando a la Entidad Gestora a estar y pasar por esta declaración y a abonar al demandante una pensión vitalicia y mensual en la cuantía del 100% de su base reguladora de 1394,48 euros, más lo incrementos legales correspondientes y efectos desde que se produzca el cese en el trabajo.'.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- El actor, D. Dionisio , nacido el NUM000 /1980, con D.N.I. número NUM001 , está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM002 y en régimen general de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de vendedor de cupón, prestando servicios por cuenta y orden de la ONCE con una antigüedad desde 5 de diciembre de 2005. (Hechos no discutidos).

SEGUNDO.- Interesado a instancia de parte actora la revisión de grado en el expediente de incapacidad permanente, en el que, tras ser reconocido se emitió informe de valoración médica en fecha 30/06/2017 con el siguiente contenido: MANIFESTACIONES DEL INTERESADO ANTECEDENTES NO ANTECEDENTES DE INTERES AFECTACIÓN ACTUAL VARON DE 36 AÑOS, TRABAJADOR DE LA ONCE DESDE HACE 11 AÑOS, ANTERIORMENTE TRABAJO COMO ALBAÑIL DIAGNOSTICO DE RETINOSIS PIGMENTARIA A LOS 9 AÑOS. APORTA ACTUAL AGUDEZA VISUAL CON SU CORRECCIÓN 0,2 Y 0,1 RESPECTIVAMENTE, VISIÓN EN TUNEL CENTRAL, CON ESCOTOMA ABSOLUTA EN EL RESTO DEL CAMPO VISUAL. MINUSVALIA RECONOCIDA CON UN 75% + 5 PUNTOS DE FACTORES SOCIALES (VALORADA EN 2005) CONCLUSIONES DEFICIENCIAS MAS SIGNIFICATIVAS RESTINOSIS PIGMENTARIA TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO NO LLEVA TTO.

FARMACOLÓGICO ATENDIDO POR PSICOLOGO LIMITACIONES ORGÁNICAS Y/O FUNCIONALES AV CC 0,2 Y 0,1 FACO + LIO +YAG AO PIO 15 AO CAMPO VISUAL PRESENTA TUNEL DE VISION CENTRAL Y PRESENTA ESCOTOMA ABSOLUTO DEL RESTO DE CAMPO DE VISION CONCLUSIONES PACIENTE DE 36 AÑOS, TRABAJA EN LA ONCE VENDIENDO CUPÓN EN QUIOSCO DESDE HACE 11 AÑOS AFECTO RETINOSIS PIGMENTARIA, ACTUALMENTE CON VISION TUBULAR CENTRAL MINIMA (MENOS 10º CENTRALES DE CAMPIMETRIA) CON AV0,1 Y 0,2 RESPECTIVAMENTE. Y a la vista del expediente del actor, se emitió dictamen propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades en fecha 4/07/2017 en el que, atendiendo al cuadro clínico residual 'RETINOSIS PIGMENTARIA', y como limitaciones orgánicas y funcionales: 'PATOLOGIA VISUAL ANTERIOR AL INICIO DE SU ACTIVIDAD LABORAL EN LA ONCE, COMPATIBILIZADA HASTA ESTE MOMENTO Y NO AGRAVADA DE FORMA QUE IMPIDA LA REALIZACIÓN DE SU PROFESIÓN HABITUAL (TRABAJO EN LA ONCE ADAPTADO A SU DEFICIT VISUAL) se proponía la no calificación del trabajador referido como incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicaso funcionales que disminuyen o anulan su capacidad laboral(expediente administrativo).

TERCERO. - Por resolución de la Dirección provicial del INSS de fecha 10 de julio de 2017 resolvió denegar la prestación de incapacidad permanente por no suponer las lesiones que padece, una disminución de su capacidad laboral, al ser anteriores a su afiliación a la Seguridad Social y al inicio de su relación de trabajo y no haber experimentado agravación que la disminuya o anule, según lo dispuesto en los articulos 193 y 194 de la ley General de la Seguridad Social, aprobada por Real Decreto Legisltaivo 8/2015 de 30 de octubre (BOE 31/10/2015). lesiones anteriores a la afiliacion y compatibiliza.

(expediente administrativo). La parte actora disconforme presentó en fecha 26 de julio de 2017 la reclamación administrativa previa frente a la resolución denegatoria de 10 de julio de 2017. La demandada resolvió por escrito de 5 de octubre de 2017, acordando desestimar la reclamación previa. ( Expediente administrativo). En fecha 29 de diciembre de 2017 el actor interpuso la demanda que ha dado lugar al presente procedimiento.



CUARTO.- La Dirección territorial de bienestar social estableció por resolución de 25 de noviembre de 2005 un grado de discapacidad del 80% con el siguiente dictamen físico: 1º PERDIDA AGUDEZA VISUAL BINOCULAR GRAVE POR RETINOSIS PIGMENTARIA de etiologia IDEOPATICA 2º PERDIDA AGUDEZA VISUAL BINOCULAR GRAVE POR DESPRENDIMIENTO Y DEFECTOS DE RETINA DE IDEOLOGIA NO FILIADA GRADO DE DISCAPACIDAD GLOBAL DEL 75% FACTORES SOCIALES COMPLEMENTARIOS 5 PUNTOS. NECESIDAD DE CONCURSO DE 3ª PERSONA NO PROCEDE CON 3 PUNTOS VALIDEZ DEFINITIVA (Expediente administrativo.)

SEXTO.- ,El actor esta diagnosticado de retinosis pigmentaria con perdida de vision bilateral en el inicio de una AV bilateral 0,3 y 0,175 en el año 2005. se realiza una faacoemulsión y una pseudofaquia en ambos ojos. En mayo de 2017 presenta solo u tunel de vision central y escotoma absoluto del resto del campo de vision con una agudeza visual de 0,2 y de 0.1 respectivamente, presentandose retinosis pigmentaria de larga evolución. (informe de Dr. Guillermo . Documento numero 1 del ramo de prueba de la parte actora) SÉPTIMO.- En el certificado de la ONCE de 12 de agosto de 2005 consta que el actor tiene antecedentes de retinosis pigmentaria con una agudeza visual de lejos 0,3 ojo derecho y 0,175 ojo izquierdo según escala de Wecker, (documento numero 3 del ramo de prueba de la parte actora). OCTAVO.- La base reguladora de la pensión del actor interesada para la declaración de incapacidad permanente absoluta es el 100% de la base reguladora es de 1394,48 euros y la fecha de efectos la del cese en el trabajo. El complemento de gran invalidez de la pensión del actor sería de 837,60 €, con arreglo al cálculo aportado por el INSS en fecha 14 de marzo de 2018 (Hechos conformes).'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpusieron sendos recursos de suplicación por D. Dionisio y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia y el auto de aclaración de la misma, del Juzgado de lo Social nº Cuatro de los de Valencia que estima parcialmente la demanda y declara al demandante en situación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, interponen recurso de suplicación tanto la parte actora como la entidad gestora, no habiéndose impugnado los recursos de contrario, conforme se refirió en los antecedentes de hecho.

En primer lugar, examinaremos el recurso interpuesto por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, habida cuenta que combate el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente absoluta reconocida al demandante y si prosperase el mismo ya no cabría examinar el recurso de la parte actora en el que se insta el reconocimiento de la Gran Invalidez.



SEGUNDO.- El recurso formulado por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social consta de tres motivos, los dos primeros tienen por objeto la revisión de los hechos declarados probados, por lo que se introducen por el cauce del apartado b del art. 193 de la Ley de la Jurisdicción Social (LJS), mientras que el tercer motivo se destina al examen del derecho aplicado en la resolución recurrida por lo que se formula al amparo del apartado c del indicado precepto.

La primera modificación atañe al hecho probado sexto para que se haga constar que el demandante en el año 2005 presentaba una limitación del campo visual de 10 grados en OD y menor de cinco grados en OI.

La adición solicitada se sustenta en los folios 71 y 72 de los autos que son el resultado de la campimetría del informe oftalmológico inicial del año 2005 y ha de ser acogida por desprenderse de los indicados documentos, encontrándose por lo demás reflejada con valor fáctico en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida y ser relevante para dilucidar si ha existido un agravamiento sustancial de la patología que aqueja al demandante.

La segunda modificación afecta al hecho probado primero para que se adicione que el demandante se encuentra activo, sin que consten períodos de baja médica, dicha adición la sustenta en dos pantallazos de consulta de afiliación y de procesos de incapacidad temporal del demandante, obrantes a los folios 50 y 51, y no puede ser acogida por cuanto que dichas consultas no reúnen la fehaciencia necesaria para hacer prueba plena que avale la revisión en este extraordinario recurso.



TERCERO.- En el último motivo del recurso que se destina a la censura jurídica de la resolución recurrida, se denuncia la infracción de los artículos 193 y 194.5 de la LGSS de 2015 y la jurisprudencia contenida en las sentencias del TS de 19 de julio de 2015 (recud. 3907/2014) y de 17 de abril de 2018 (rcud. 970/2016).

Aduce la Letrada de la Administración de la Seguridad Social que el demandante presenta un cuadro de retinosis pigmentaria desde los nueve años y que en el momento de la formalización de su alta para la ONCE en el año 2005 se concretaba en una limitación de la agudeza visual con corrección en ojo derecho de 0,3 y en ojo izquierdo de 0,175 y un campo visual de 10 grados en el OD y de menos de 5 grados en el OI y en el momento en que fue valorado en el expediente de incapacidad permanente, en fecha 30 de junio de 2017, la limitación de la agudeza visual era del 0,2 en OD y 0,1 en OI y en relación con el campo visual presentaba solo un túnel de visión central y escotoma absoluto del resto del campo, justificando la sentencia de instancia el reconocimiento del grado de incapacidad permanente absoluta en la existencia de agravación, lo que vulnera los preceptos referidos y la jurisprudencia, citando al efecto varias sentencias de esta Sala de lo Social, ya que la agravación de la patología preexistente al alta no sirve para justificar el reconocimiento de un grado de incapacidad permanente si no hay una repercusión funcional objetiva y dicha repercusión en el presente caso no está justificada. Además el demandante antes de su ingreso en la ONCE presentaba una situación que el TS asemeja a la ceguera legal ( campo visual inferior a 10 grados) y precisamente por eso, su ingreso en la ONCE como afiliado y sin desconocer que se ha producido una agravación en cuanto a la agudeza visual, dicha agravación es pequeña y no supone un cambio en la capacidad laboral del actor, habiendo compatibilizado el demandante las limitaciones derivadas de su patología con el desempeño de las funciones de su profesión de vendedor de cupones de la ONCE.

Como indica la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo del 10 de julio de 2018 ROJ: STS 3133/2018 - ECLI:ES:TS:2018:3133 , Sentencia: 730/2018 Recurso: 3779/2016, '(...) de conformidad con la tradicional interpretación del artículo 193.1 LGSS (antes 136.1), las reducciones anatómicas o funcionales de carácter genético o que, sin tenerlo, se han producido antes de la afiliación o alta del trabajador no pueden ser tomadas en consideración para causar protección por incapacidad permanente. De tal manera que aquellas lesiones o enfermedades que se padecieran con anterioridad al alta en la Seguridad Social no han de tener incidencia en la valoración de una invalidez permanente, pues en caso de que existan algunas invalidantes del trabajo, la misma Seguridad Social tiene sistemas de protección o prestaciones para subvenir a esas situaciones o contingencias, como son las atenciones a las personas con discapacidad.

Ello no obstante, el párrafo segundo del citado precepto establece que: 'Las reducciones anatómicas o funcionales existentes en la fecha de la afiliación del interesado en la Seguridad Social no impedirán la calificación de la situación de incapacidad permanente, cuando se trate de personas con discapacidad y con posterioridad a la afiliación tales reducciones se hayan agravado, provocando por sí mismas o por concurrencia con nuevas lesiones o patologías una disminución o anulación de la capacidad laboral que tenía el interesado en el momento de su afiliación'.

En tales casos, habrá que determinar si concurren los supuestos configuradores de los distintos grados de invalidez permanente, pero bien entendido siempre que la valoración no puede hacerse en comparación con la capacidad laboral normal de un trabajador ordinario, sino con la ya reducida que presentaba el propio trabajador.

En definitiva, han de tenerse en cuenta, a tales efectos, las peculiaridades de su inserción en el mundo laboral, en la medida en que supone una ampliación de sus posibilidades de trabajo, compensadora, justamente, de su inicial imposibilidad para desarrollar una actividad laboral en las condiciones habituales del mundo laboral. Ello implica que la lesión preconstituida queda extraordinariamente relativizada en estos supuestos en los que, aun existiendo antes de la afiliación, el encuadramiento se ha producido teniendo en cuenta ya los padecimientos y la situación clínica del trabajador.' En el presente caso y conforme se desprende del relato narrativo con la modificación que ha sido acogida, el demandante que nació en el año 1980 tiene diagnosticada retinosis pigmentaria desde los 9 años, habiendo trabajado como albañil y posteriormente, a partir del año 2005 vendiendo cupones para la ONCE. En el certificado de la ONCE del año 2005 consta que el actor tiene una AV bilateral 0,3 y 0,175, siendo su campo visual de 10º en el OD y de menos de 5º en OI. En la fecha de emisión del informe de valoración médica de 30-6-2017 presenta una AV con corrección de 0,2 y 0,1 respectivamente y visión en túnel central con escotoma absoluta en el resto de campo visual, visión tubular mínima (menos de 10º centrales de campimetría).

Comparados ambos cuadros clínicos se evidencia que ha disminuido la agudeza visual del actor, pero dicha disminución es muy pequeña, y por si sola resulta insuficiente para considerar que el demandante padece ceguera legal pues para ello tendría que tener menos de una décima de agudeza visual en ambos ojos, mientras que la reducción del campo visual que es lo determinante para considerar que el actor presenta ceguera legal se ha mantenido prácticamente igual, lo que lleva a concluir que no ha habido un agravamiento relevante de las limitaciones derivadas de las dolencias que aquejan al actor en relación con su capacidad laboral, por lo que su situación es compatible con el desempeño de su profesión habitual de vendedor de cupones para la ONCE y, en consecuencia, no es acreedor de la situación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo prevista en el apartado 5 del art. 194 de la Ley General de la Seguridad Social, según la redacción dada por la Disposición Transitoria Vigésima Sexta del mismo texto legal, lo que determina la estimación del recurso y la revocación de la sentencia de instancia para desestimar la demanda.

La estimación del recurso interpuesto por la entidad gestora hace innecesario entrar a resolver el recurso de la parte actora por cuanto que si el demandante no se encuentra en situación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo al no haberse agravado de forma relevante las limitaciones derivadas de su patología hasta el punto de impedirle el desempeño de su trabajo, menos podrá reconocérsele la gran invalidez que requeriría una modificación sustancial de su capacidad para atender las necesidades de su vida diaria que no se ha producido.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre del Instituto Nacional de la Seguridad Social y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D. Dionisio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. Cuatro de los de Valencia y su provincia, de fecha 10 de abril de 2018 y el auto de aclaración de la misma, de fecha 9 de mayo de 2018 y revocando dicha sentencia, desestimamos la demanda y absolvemos a la entidad gestora de los pedimentos deducidos en su contra.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 3150 18, o portransferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a diecisite de diciembre de dos mil diecinueve. En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. magistrado/a ponente en audiencia pública, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.