Sentencia Social Nº 3119/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1405/2013 de 29 de Mayo de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax: 881881133 /981184853
NIG: 36057 44 4 2012 0004994
402250
RECURSO SUPLICACION 0001405/2013-CON
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0001018 /2012
Sobre: JUBILACION
RECURRENTES D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDOS D/ña: Norberto
ABOGADO/A: MARCOS FUENTES CASTRO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA SRA.Dª ROSA RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA SRA Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a veintinueve de Mayo de dos mil quince.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001405/2013, formalizado por el/la D/Dª Letrada Dª Cristina González
Dios, en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la
sentencia número 53/2013 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 5 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD
SOCIAL 0001018/2012, seguidos a instancia de Norberto frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Norberto presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 53/2013, de fecha veintiocho de Enero de dos mil trece .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO .- El actor, don Norberto , provisto del DNI NUM000 , nacido el día NUM001 de 1952 y afiliado la Seguridad Social con el núm. NUM002 , con antigüedad de 1 de septiembre de 1977 imparte clases como profesor de educación primaria y primer ciclo de la ESO en un centro de enseñanza concertado a cargo de la Sociedad Cooperativa Galega Possumus./

SEGUNDO .- El 3 de septiembre de 2012 el actor cursa petición de jubilación parcial ante La Dirección Provincial del INSS, con una reducción de jornada de un 84%, indicando que a la par su principal procede en data a suscribir un contrato de relevo de carácter indefinido y a tiempo completo con otra diplomada en magisterio./

TERCERO .- Dicha solicitud fue rechazada por Resolución del INSS de 5 de septiembre de 2012, al razonar que el actor no cumple el presupuesto legal de tener 61 años de edad./

CUARTO .- Frente a este pronunciamiento se alzó el solicitante par medio de reclamación previa, que no fue atendida par Resolución de 8 de octubre de 2012. Previamente, el actor había interpuesto, demanda ante esta jurisdicción el día 28 de septiembre de 20l2./

QUINTO .- La relación laboral está afectada por el V Convenio Colectivo de empresas de enseñanza privada sostenidas total o parcialmente con fondos públicos, suscrito por las asociaciones empresariales y sindicatos más representativos y publicado en el BOE el 17 de enero de 2007, cuyo artículo 20 ampara la fórmula del contrato de relevo previendo que los establecimientos puedan concertar contratos de trabajo a tiempo parcial con sus propios empleados, fijando la edad mínima de 60 años para optar a esta modalidad.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ESTIMAR la demanda que en materia de prestación por jubilación ha sido interpuesta, por DON Norberto contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), reconociendo el derecho del actor a lucrar a la pensión contributiva de jubilación parcial con efectos de 3 de septiembre de 2012, condenando a la entidad gestora a estar y pasar por esta declaración y a abonar al actor dicha prestación en cuantía y efectos reglamentarios.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Con fecha 8 de febrero de 2013 se dictó Auto de Aclaración cuya parte Dispositiva es del tenor literal siguiente: Estimar la solicitud de Norberto de aclarar la sentencia dictada en este procedimiento con fecha 28 de enero de 2013 en el sentido de cambiar el nombre del letrado que figura en el encabezamiento de la sentencia como defensor de la parte demandante debiendo hacer referencia a D. Marcos Fuentes Castro en lugar de a D. Marcos Rey Dos Santos.



SEXTO : Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 8 de abril de 2013.

SEPTIMO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 29 de mayo de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda interpuesta por el actor frente al INSS y declaro su derecho a lucrar la pensión de jubilación parcial con efectos de 3 de septiembre de 2012 condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración.

Se alza en suplicación la letrada de la administración de la seguridad social en nombre y representación del INSS interponiendo recurso en base a un único motivo en el cual denuncia infracciones jurídicas.



SEGUNDO .- La letrada de la administración de la seguridad social en nombre y representación del INSS en el único motivo del recurso amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LGSS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por interpretación errónea del art 166 de la LGSS en relación con la disposición transitoria segunda del RD ley 8/2010 de 20 de mayo y del art 3-1 del código civil , y estima que los acuerdos alcanzados con las correspondientes consejerías de las CCAA con las organizaciones empresariales y sindicales representativas del sector de la enseñanza privada concertada, no se pueden equiparar a los acuerdos y convenios colectivos de empresas en sentido estricto a lo que se refiere el real decreto ley 8/2010, ni por los sujetos que lo conciertan ni por su contenido ni por los demás elementos de su régimen jurídico; son acuerdos en los que interviene un tercero ajeno que es la admón. a diferencia de los convenios en sentido estricto del art 82 del ET , por lo que considera que debe estimarse e el recurso.

La cuestión que se somete a nuestra consideración, referida al alcance de la expresión 'Convenios y Acuerdos Colectivos de empresa', que se contiene en la citada Disposición Transitoria Segunda, ha sido resuelta por la Jurisprudencia unificadora entre otras en sentencia de 31 de marzo de 2014,Recurso: 1656/2013 , en el sentido que sigue: 'De acuerdo con el primer criterio de interpretación que señala el art. 3 del CC , de atender el 'significado propio de las palabras' hay que entender que la última parte de la locución 'colectivos de empresa' se refiere tanto a los convenios como a los acuerdos, pues el uso de la copulativa 'y' en lugar de la disyuntiva 'o' obliga a considerarla como un adjetivo que califica los sustantivos 'convenios y acuerdos'. Con ello, el RD Ley 8/2010 viene a establecer un ámbito más reducido, para la aplicación del beneficio de reducción de edad, que el previsto anteriormente en el apartado 5 de la Disposición Transitoria 17ª de la LGSS , que se refiere a los 'convenios y acuerdos colectivos', sin circunscribirlas al ámbito empresarial.

La interpretación finalista del precepto nos conduce a la misma conclusión. Como señala el Ministerio Fiscal: 'Otra interpretación nos llevaría al absurdo, puesto que si la norma se refiere a todo tipo de Convenios como sostiene el recurrente y la sentencia de contraste, la reforma operada no tendría mucha razón de ser.

El Real Decreto-Ley 8/2010 no olvidemos que es un Decreto por el que se adoptan medidas extraordinarias para la reducción del déficit público, y precisamente de lo que trata con la nueva regulación de la jubilación parcial es precisamente su restricción. Y si la Ley ha decidido que sólo puedan optar a la jubilación parcial aquellos trabajadores de 60 años cuyos convenios de empresa o acuerdos de empresa sí lo recojan, no es por hacer de peor condición un convenio respecto de un acuerdo de empresa, sino entendemos que responde a cálculos económicos elaborados por la Administración de la Seguridad Social.

Y tal interpretación no viene desvirtuada por lo dispuesto en la Orden TIN 1827/2010 de 6 de julio (BOE 8/7/2010), pues las referencias de la Orden citada a los trabajadores afectados, los representantes unitarios y sindicales o las empresas, tiene su sentido en el hecho de que los convenios de empresa son publicados en el Boletín correspondiente, no así los Acuerdos lo que evidentemente justifica tal proceder'.

En el mismo sentido se ha pronunciado, hasta la fecha, S.T.S. de 18 de junio de 2013 (R.C.U.D.

2518/2012 ) Siendo de señalar igualmente la reciente sentencia del TS de fecha 9 de diciembre de 2014 que señala que respecto de la Jubilación parcial. La expresión convenios y acuerdos colectivos de empresa a que refiere la DT 2ª RD-Ley 8/2010 , y que permite acceso a jubilación con 60 años, se refiere a convenios y acuerdos de empresa y no sectoriales.

La DT 2ª RD-Ley 8/2010, de 20 de mayo , permite acceder a la jubilación con 60 años y no con los 61 requerido por el art. 166.2 LGSS a los trabajadores afectados por compromisos adoptados en expedientes de regulación de empleo o por medio de convenios y acuerdos colectivos de empresa, aprobados o suscritos, respectivamente, con anterioridad a la entrada en vigor de este Real Decreto-Ley. Ante el supuesto de un trabajador que pretendía acceder a la jubilación con 60 años con amparo en el convenio colectivo del sector, la Sala IV considera que la expresión, convenios y acuerdos colectivos, de la DT 2ª RD-Ley 8/2010 , refiere a los convenios o acuerdos de empresa y no a los sectoriales en aplicación de lo dispuesto en las STS 18-06- 2012 (Rec. 2518/2012 ) y 31-03-2014 (Rec. 1665/2013 ), que llegan a dicha conclusión tras una interpretación literal del precepto (que alude a empresa y utiliza la copulativa y en lugar de la disyuntiva o/y finalista, ya que si la norma se adopta para la reducción del déficit público, carece de sentido que la excepción alcance a todo tipo de convenios y nada aportaría a la posibilidad de aplicación del beneficio de edad previsto anteriormente en la DT 17ª LGSS que refería a convenios y acuerdos colectivos sin circunscribirlos al ámbito empresarial.



TERCERO - Aplicando la jurisprudencia referida al supuesto de autos, se está en el caso de apreciar la infracción denunciada en recurso, pues, tal y como se indica en el hecho probado quinto o de la sentencia recurrida, el convenio colectivo aplicable al demandante es V convenio colectivo de empresas de enseñanza privada sostenidas total o parcialmente con fondos públicos, publicado en el BOE de 17 de enero de 2007 y que, de conformidad con lo expuesto, no debe ser considerado válido para la aplicación de la Disposición Transitoria segunda del Real Decreto-ley 8/2010 . Por tanto, al no reunir la edad de 61 años prevista en el art.

166.2.a) del TRLGSS, el trabajador no puede acceder a la jubilación anticipada. Y al no haberlo declarado así el juzgadora de instancia, su resolución es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, previa estimación de éste, dictar un pronunciamiento revocatorio del recurrido, aceptándose así la infracción jurídica que se denuncia.

Y en consecuencia,

Fallo

Que estimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal del Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia de fecha veintiocho de enero de dos mil trece, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de los de Vigo , en autos 1018/2012, seguidos a instancias de D.

Norberto contra el INSS sobre jubilación parcial debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, y con desestimación de la demanda rectora absolvemos a la demandada de todos los pedimentos contenidos en aquella.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 # en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.