Sentencia SOCIAL Nº 3119/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 447/2020 de 28 de Julio de 2020

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 15030 44 4 2017 0004791
Equipo/usuario: BC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000447 /2020. BC
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000937 /2017
Sobre: DESEMPLEO
RECURRENTE/S D/ña Beatriz
ABOGADO/A: MARIA ELENA TEIXEIRA BARCALA
RECURRIDO/S D/ña: SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL
ABOGADO/A: LETRADO DEL SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ
PRESIDENTE
Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE
Dª. ISABEL OLMOS PARÉS
En A CORUÑA, a veintiocho de julio de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000447/2020, formalizado por la LETRADA Dª ELENA TEIXEIRA BARCALA,
en nombre y representación de Beatriz , contra la sentencia número 413/2019 dictada por XDO. DO SOCIAL
N. 1 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000937/2017, seguidos a instancia de Beatriz
frente a SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ISABEL
OLMOS PARES.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Beatriz presentó demanda contra SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 413/2019, de fecha veinticuatro de octubre de dos mil diecinueve.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: 1º.-La demandante prestó servicios laborales por cuenta ajena para D. Romualdo , en virtud de contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial, si bien previamente lo había sido eventual por circunstancias de la producción entre el 04/07/2014 y el 29/02/2016, con categoría profesional de cocinera. 2º.-La demandante es la madre de D. Romualdo , encontrándose ambos empadronados, al menos hasta el 29/02/2016, en el domicilio ubicado en la localidad de Guindiboo de Arriba -Pereira (Sta. Eulalia), en el término municipal de Ordes. 3º.-La demandante consta como alta ante el Régimen General de la Seguridad Social con fecha de efectos de 04/07/2014. Previamente, con fecha de 30/06/2014, había causado baja en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos 4º.-La demandante había sido titular del establecimiento, ubicado en Lg. Guidaboo desde el mes de marzo de 1982 hasta el mes de junio de 2014, en el que cesó en la explotación del mismo, pasando a desempeñar la actividad del mismo el hijo de la actora, D. Romualdo , el cual pasó a contratar a la ahora demandante como trabajadora por cuenta ajena para ese local. En fecha de 19/10/2015 la demandante inició un proceso de incapacidad temporal, no acudiendo a un reconocimiento médico señalado por la mutua para el 18/01/2016, lo que provocó la extinción de su prestación de IT. Ello fue el motivo que empleó D.

Romualdo para proceder al despido de la ahora demandante, la cual no impugnó dicho despido. 5º.-En fecha de 26/12/2016 se incoó el Acta de Infracción nº NUM000 por la INSPECCIÓN DE TRABAJO DE A CORUÑA, con propuesta de imposición a la demandante una sanción, por una infracción muy grave, consistente en la extinción de la prestación o subsidio por desempleo desde el 01/03/2016 y reintegro de las cantidades, en su caso, indebidamente percibidas. 6º.-Por Resolución del SPEE, de fecha 07/03/2016, se acordó denegar a la actora la prestación por desempleo por ella solicitada, por considerar que a la fecha de acceder a la situación legal de desempleo se daba la circunstancia de ser familiar hasta 2º grado del empresario, convivir con el mismo y estar a su cargo. Por posterior Resolución del SPEE, de fecha 29/03/2016, se acordó reconocer a la demandante una prestación por desempleo, por un total de 180 días, para el periodo de 01/03/2016 a 30/08/2016, por el 70% de una base reguladora de 31,52 €/día. Por posterior Resolución del SPEE, de fecha 03/10/2016, se acordó reconocer a la demandante una prestación por desempleo, por un total de 180 días, para el periodo de 01/10/2016 a 30/03/2017, por el 70% de una base reguladora de 17,75 €/día. Por Resolución del SPEE, de fecha 03/11/2016, se acordó denegar a la actora su solicitud de alta inicial de subsidio de desempleo, por superar el total de rentas de la unidad familiar dividido por su número de miembros el 75% del salario mínimo interprofesional. 7º.-Por Resolución del SPEE, de fecha 02/06/2017, se acordó confirmar la sanción propuesta de extinción de la prestación o subsidio por desempleo desde el 01/03/2016 y reintegro de las cantidades, en su caso, indebidamente percibidas. 8º.-Frente a la misma se formuló reclamación administrativa previa, la cual fue desestimada por ulterior Resolución del SPEE, de fecha 28/07/2017. 9º.-Se agotó la vía administrativa previa.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: QUE DESESTIMANDO la demanda presentada por la Letrada Sra. Teixeira Barcala, en nombre y representación de Dª. Beatriz , y en consecuencia DEBO ABSOLVER ABSUELVO al SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL de los pedimentos frente a este deducidos.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda absolviendo al SPEE de las pretensiones en su contra deducidas, recurre la parte actora construyendo su recurso en base a dos motivos de recurso, con amparo en el art. 193 b) y c), respectivamente, de la LRJS.



SEGUNDO.- Como decimos, recurre el trabajador la desestimación de su demanda, instando por el cauce del artículo 193 b) de la LRJS la modificación del relato histórico. En concreto, solicita no solo la modificación, sino también una adición, en el mismo hecho probado segundo que dice: ' La demandante es la madre de don Romualdo , encontrándose ambos empadronados, al menos hasta el 29/02/2016, en el domicilio ubicado en la localidad de Guindiboo de Arriba-Pereira (Sta. Eulalia), en el término municipal de Ordes'.

La redacción alternativa que se solicita es la que sigue: ' La demandante es la madre de don Romualdo , encontrándose ambos empadronados en la misma dirección hasta el día 03/07/2014'. Y la adición sería: 'toda vez que en fecha 4 de julio de 2014 don Romualdo pasa a estar empadronado en el Concello de Oleiros, AVENIDA000 , nº NUM001 . Pese a no haber modificado formalmente el padrón municipal, don Romualdo hacía años que vivía fuera del domicilio materno' .

Los documentos en base a los que se solicita la redacción alternativa de dicho hecho probado segundo son: Certificación de Inscripción padronal emitida por la secretaria del Concello de Oleiros que obra en el expediente aportado por la inspección de trabajo; la propia acta que se recurre en su página 2 dice: 'Doña Beatriz y su hijo, don Romualdo , se encuentran empadronados en el mismo domicilio de Lg. DIRECCION000 , DIRECCION001 Ordenes, hasta que el 4 de julio de 2014, Don Romualdo , coincidiendo con la fecha de contratación de su madre, causa baja en el padrón municipal correspondiente a Lg. DIRECCION000 , DIRECCION001 Ordenes; la vida laboral de don Romualdo (doc nº 2.3); un contrato de trabajo suscrito con ' Santiago , rpte. De Randstad empleo, SA ETT' en el que se hace constar que el centro de trabajo radica en Santiago de Compostela y la dirección del trabajador a esa fecha era Lg. DIRECCION002 , NUM002 Laraño (Santiago de Compostela) (doc. nº2.4); comunicación de prórroga del contrato con 'Maquinaria Automática del Noroeste, SA' donde consta que el centro de trabajo es el Santiago (doc nº 2.5); Certificado de empresa de la mercantil 'Comercial Electrónica Ricardo', con sede en Santiago de Compostela (doc nº 2.6), Certificado del Gimnasio 'Centro deportivo Ames' en el que Romualdo estuvo matriculado desde el uno de mayo de 2010 hasta el 1 de diciembre de 2013 (doc nº 2.7); Factura de teléfono fijo de fecha 20 de agosto de 2014 en el que consta la dirección RUA000 , NUM003 , Biduido (Ames) (doc nº 2.8); Factura de Gas Natural-Fenosa a nombre de su pareja, Camila , de la misma dirección que la anterior ( RUA000 , NUM003 , Biduido (Ames)) de fecha octubre de 2013 (doc nº 2.9).

Se acepta la primera parte de la revisión, pues, es cierto, como dice la parte recurrente, y la propia acta de la inspección de trabajo así lo recoge, que tras el día 4 de julio de 2014, no existió convivencia, pues precisamente se dice que coincidiendo con la contratación de su madre, don Romualdo causó baja en el Padrón de Ordes, en donde estaba empadronado en el mismo domicilio que su madre.

En cuanto al resto, no procede pues no es realmente trascendente para resolver la cuestión litigiosa el hecho de que don Romualdo viviera de forma independiente de su madre antes del 4 de julio de 2014, pues no se cuestiona la naturaleza de la relación laboral por cuenta ajena ni su afiliación al régimen general, para lo cual si sería trascendente la convivencia de ambos en el mismo domicilio.



TERCERO.- En el segundo motivo de recurso, con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS, se alega la infracción por errónea aplicación del art. 6.4 del Código Civil y de la jurisprudencia en esta materia entre la que se nombra la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 2014 que, en esencia, recoge que el fraude no se presume, sino que es necesario probarlo por quien lo alega.

En el tercer motivo se interpone también al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS y.se entiende infringidos los artículos 7.2 y 205.1 en relación con el articulo 1.3 e) del ET, señalando que no existe prohibición alguna acerca de la posibilidad de que un hijo realice un contrato por cuenta ajena con su progenitora y, es más, en este caso concreto, sería la opción legal adecuada, toda vez que no existe convivencia ni dependencia, por tanto, en aplicación del artículo 1 de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del Trabajador autónomo en relación con el Articulo 1.3 e) del ET de los trabajadores, es clara su correcta inclusión en el régimen general.

Como ambos motivos del recurso están íntimamente unidos serán resueltos conjuntamente.

En cuanto al fraude de ley, en efecto, esta Sala, así en la STSJ de Galicia de 30 de mayo de 2016 (rec: 3793/2015) señaló que:'...en cuanto al fraude de Ley, como recuerda y analiza detalladamente la STS/ IV 14-mayo-2008 (recurso 884/2007), la doctrina de dicha Sala es constante al afirmar que el fraude de Ley no se presume y que ha de ser acreditado por el que lo invoca (así, las SSTS/Social 16-febrero-1993 ( RJ 1993, 1174)-recurso 2655/1991, 18-julio-1994-recurso 137/1994, 21-junio-2004-recurso 3143/2003 y 14- marzo-2005-recurso 6/2004), pues su existencia -como la del abuso de derecho -sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados ( STS/IV 25-mayo-2000- recurso 2947/1999). También es doctrina la de que sí podrá acreditarse su existencia mediante pruebas directas o indirectas, admitiéndose entre estas últimas a las presunciones. En este sentido se afirma, como recuerda la citada STS/IV 14-mayo-2008, que 'la expresión no presunción del fraude ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario [al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos], pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones [la «praesumptio hominis» del art. 1253 CC cuando entre los hechos demostrados ... y el que se trata de deducir... hay «un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano» ( STS 29 marzo 1993-rec. 795/92-, reproducida por las de 24/02/03 -rec. 4369/01 - y 30/03/06-rcud 53/05-; esta última en obiter dicta)'. En la entraña y en la propia naturaleza del fraude de ley está la creación de una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitirían ( STS 5-diciembre-1991- recurso 626/1991).

Por su parte, el art. 6.4 del CC define el fraude de ley como una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma, o con una posible elección errónea del tipo contractual que corresponde a un determinado propósito negocial. Tradicionalmente se ha mantenido que la facultad para valorar la conducta de las partes corresponde al Juez, al fijar los hechos probados y razonar en sus fundamentos lo que le ha llevado a tal convicción ( art. 97.2 LRJS), en valoración y juicio que podrán ser revisados en el recurso extraordinario de suplicación ( art. 191 y 192 de la LRJS), y si la intención del agente es algo consustancial al fraude, aquélla habrá de ser objeto de la correspondiente prueba, cuya práctica es la que genera en el juez de instancia, o en el de suplicación por la vía revisoria, la convicción de que el dato o elemento en cuestión existe o no existe, y junto a ello juegan decisoriamente unas normas legales, sobre cuyo significado y manejo sí puede y debe unificarse los criterios divergentes utilizados por las Salas de suplicación; nos estamos refiriendo a las reglas sobre carga de la prueba ( art. 217 LEC) y a las reglas sobre presunciones ( arts. 385 y 386 LEC) ( SSTS/IV 6-febrero- 2003 (RJ2003, 3086)-recurso 1207/2002, 31-mayo-2007-recurso 401/2006, así como se aplica en la reiterada STS/IV 14-mayo-2008.

En el caso que nos ocupa no es cierto que el único indicio que utiliza la Inspección en su acta de infracción para apreciar fraude es la relación de parentesco que existe entre empleador y trabajadora o el hecho de que ambos convivían en el mismo domicilio antes de la contratación, para así deducir que no se trataba de un trabajo por cuenta ajena. No se cuestiona que la contratación sea por cuenta ajena o de que ésta sea la opción válida. Lo que se pone en cuestión es que dicha contratación y sus vicisitudes fuesen reales o por el contrario realizadas con el propósito de conseguir que la actora percibiera prestaciones por desempleo antes de acceder a su jubilación, las que nunca podría percibir por su cese como autónoma después de treinta años trabajando como tal. Se parte del hecho acreditado, no presumido, de que el hijo de la actora cambió su empadronamiento al mismo tiempo que contrataba a su madre por cuenta ajena y por tiempo determinado en el negocio en el que un mes antes su madre prestaba servicios por cuenta propia. El establecimiento que es de hostelería era regentado por doña Beatriz desde el mes de marzo de 1982 hasta el 30 de junio de 2014 en que causa baja en el RETA. Cuatro días después causa alta en el régimen general, como cocinera, por cuenta de su hijo, quien al mismo tiempo deja de estar empadronado con su madre, a los efectos de eludir la afiliación al RETA de su madre, pues es familiar en primer grado y constaba su convivencia con ella en el Padrón hasta esa fecha. La intención es la de crear una apariencia clara de que la actora era una trabajadora por cuenta ajena. En este punto procede detenerse para convenir con la parte recurrente que es razonable el traspaso del negocio de una madre a su hijo y también lo es que ésta decida seguir trabajando de forma parcial, en el mismo establecimiento, durante los años que le quedan para la jubilación si, además, precisaba atender a su marido, conciliando de este modo trabajo y familia.

Pero lo que no resulta explicable es que cuando en fecha 19 de octubre de 2015 inicia una baja (según refiere en sus escritos por un accidente de circulación), la misma se extinga a los tres meses, por una actuación imputable a la actora, la de no comparecer a la citación de la Mutua, lo que además sirve de argumento (causa), para el despido por parte de su hijo, pues entonces aparece evidente que el empresario (su hijo), prefirió simular un despido antes que seguir cotizando por su madre mientras ésta estaba de baja, cuando al mismo tiempo podía obtener el reconocimiento de su prestación por desempleo. La connivencia pues, no está en la contratación de julio de 2014, sino en el despido posterior, por causas ajenas a la empresa, causas por las cuáles no podía despedir y el cual no fue impugnado por la trabajadora; por tanto, buscadas de propósito para poder acceder al desempleo, el que solicita inmediatamente a raíz del despido a principios de 2016; prestación contributiva, además, que desembocaba en otro subsidio, también por desempleo, que también solicitó, hasta acceder a la jubilación en el año 2018 (documento nº2 de la parte actora).

A mayor abundamiento, dice la recurrente que no tiene lógica alguna pretender que sea creíble que hayan urdido, con casi dos años de antelación, entre madre e hijo el alegado fraude de ley, pues a mayores, a don Romualdo le tocaría la labor de abonar los seguros sociales desde julio de 2014 hasta febrero de 2016, por tanto, tendría que realizar un desembolso de unos 5.860 euros para no obtener él ningún beneficio, más al contrario. Sobre ello, ya hemos dicho que no apreciamos fraude en la contratación inicial, pero en todo caso, la misma fue a tiempo parcial bonificada durante el primer año, hasta julio de 2015 (folio 66), y es a partir de esa fecha 4 de julio de 2015 que se transforma en otro a tiempo parcial sin bonificación y tres meses después se produce la situación de IT que abona la Mutua y tres meses después el despido, de modo que la concatenación de hechos indica que el coste de la contratación habría sido reducido al mínimo, el tiempo necesario para lucrar la prestación por desempleo. Es por eso que la ITSS ha dudado de todos, desde el inicio, desde la conversión de una actividad por cuenta propia de más de treinta años de antigüedad por otra por cuenta ajena, poco tiempo antes del acceso a la jubilación, la que según ella no se explica por otra razón que la de poder lucrar prestaciones de desempleo hasta conectarlas con la jubilación.

En definitiva, el fraude puede deducirse de los hechos acreditados, aunque con los matices introducidos anteriormente, esto es, la connivencia entre empresario y trabajadora en simular un despido para poder acceder a la prestación por desempleo, lo que conduce a la desestimación de las alegaciones invocadas por la recurrente, al constituir los hechos de igual modo una infracción muy grave conforme al art. 26.3 de la LISOS.

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de doña Beatriz contra la sentencia de fecha 24 de octubre del año dos mil diecinueve, dictada por el Juzgado de lo Social número uno de los de Coruña, en proceso sobre prestación por desempleo promovido por la recurrente frente al SPPE, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.