Sentencia SOCIAL Nº 312/2019, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 225/2019 de 07 de Octubre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00312/2019
ÇPL.MERCAT, NUM.12
Tfno: 971724152/971723689
Fax: 971227218
NIG: 07026 44 4 2018 0000099
RSU RECURSO SUPLICACION 0000225 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 98 /2018 JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE IBIZA
Sobre: JUBILACION
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE:
DON ANTONI OLIVER REUS.
MAGISTRADOS:
DON ALEJANDRO ROA NONIDE
DON VÍCTOR MANUEL CASALEIRO RÍOS.
En Palma, a siete de octubre de dos mil diecinueve .
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que constan al margen, ha pronunciado
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 312/2019
En el Recurso de Suplicación núm. 225/2019, formalizado por el Letrado D. Francisco Javier Pozo
Moreira, en nombre y representación de D. Camilo , contra la sentencia nº 92/2019 de fecha 18 de marzo de
2019, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Ibiza, en sus autos demanda número 98/2018, seguidos a
instancia del recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, representado por el Letrado de la
Administración de la Seguridad Social, en materia de jubilación, siendo Magistrado- Ponente el Ilmo. Sr. D.
ALEJANDRO ROA NONIDE, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
PRIMERO.- El demandante D. Camilo nacido el NUM000 /1952 y residente en Costa Rica, solicitó pensión de jubilación en España en fecha 19/08/17. (no controvertido)

SEGUNDO.- El INSS resolvió reconocerla mediante resolución de fecha 19/09/17 reconociendo al actor una pensión de jubilación con una base reguladora de 447,67 euros y otorgándole un porcentaje de 52,94%.

(expediente administrativo)

TERCERO.- El demandante presentó ante el INSS una reclamación previa contra la resolución aludida en el hecho anterior, que fue desestimada por resolución de 21/12/17 en la que en síntesis, se señala que el actor no tiene derecho al complemento a mínimo de las pensiones por no tener su residencia habitual en España y que sí tiene derecho y cumple los requisitos para acceder a la pensión de jubilación teniendo en cuenta únicamente las cotizaciones efectuadas en España. (expediente administrativo).



CUARTO.- El demandante ha prestado los siguientes servicios laborales: En España durante un total de 5.905 días en el régimen especial de autónomos RETA entre los años 1994 y 2008 y 91 días en el régimen general en el año 1994.

En EEUU durante un total de 14 años y 19 días, desde julio de 1968 hasta 1980 como empleado y desde el año 2012 hasta la actualidad como autónomo. (no controvertido, expediente).



QUINTO.- El demandante permanece trabajando en la actualidad como autónomo en EEUU (no controvertido, demanda expediente).



SEXTO.- Es de aplicación el Convenio sobre Seguridad Social entre España y Estados Unidos de América de fecha 30/09/1986 (no controvertido).



SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: 'Que DESESTIMO la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Camilo frente al Instituto Nacional de Seguridad Social y ABSUELVO al demandado de las peticiones deducidas en su contra. '

TERCERO.- Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por la representación de D.

Camilo , que posteriormente formalizó y que no fue impugnado.



CUARTO.- Se señaló para la votación y fallo el día 27 de septiembre de 2019, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

Fundamentos

PRIMERO. A efectos de delimitar debidamente la pretensión contenida en el recurso procede de forma antecedente examinar el objeto procesal litigioso y que ha sido fijado en la sentencia recurrida puesto que el recurso de suplicación tiene un conocimiento acotado a la controversia generada desde el expediente administrativo y que sea delimitada en juicio. No resulta procedente ampliar el debate procesal en fase de recurso de suplicación, recurso de naturaleza extraordinaria que solo puede estar asentado en los motivos fácticos y jurídicos requeridos por el artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, y sin que puedan ser introducidas cuestiones nuevas que pudieran generar indefensión a las partes procesadas.

En esta dirección, el fundamento de derecho segundo de la sentencia señala que la parte demandante entiende que deben computarse los periodos de prestación de servicios en Estados Unidos y propone una base reguladora de €997.23, a la que sería aplicable en 53% de modo que la pensión sería de €528, pretensión que no ha sido aceptada ni en fase administrativa ni judicialmente.

La sentencia recoge que la entidad gestora ha reconocido una pensión de jubilación con una base reguladora de €447.67 y no han podido ser computados los períodos cotizados en Estados Unidos por cuanto la normativa así lo establece. Razona la sentencia a la hora de acoger la posición mantenida por la entidad gestora que el artículo 9 del Convenio de Seguridad Social entre España y Estados Unidos de América de 30 septiembre 1986 establece que cuando un trabajador haya estado sometido a las legislaciones de ambos estados contratantes, las prestaciones serán concedidas en las condiciones siguientes: 1. si los interesados satisfacen las condiciones requeridas por la legislación española para tener derecho a las prestaciones, la institución española determinará el importe de la prestación teniendo en cuenta solamente los períodos de seguro cumplidos bajo su legislación, de modo que no es necesario totalizar.

Por otra parte, la sentencia aborda la cuestión relativa complemento del mínimo, aplicando inevitablemente el artículo 59.1 de la Ley General de la Seguridad Social que establece que los beneficiarios de pensiones contributivas que no perciban rendimientos que no excedan de la cuantía que anualmente establezca la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado tendrán derecho a percibir el complemento necesario para alcanzar la cuantía mínima siempre que residan en territorio español. Por tanto, quedando acreditado el incumplimiento de este requisito obligatorio de manera que tampoco es factible el devengo de este tipo de complemento.

Esta es la controversia procesal que en función de la delimitación de la sentencia dictada debe ser examinada. En caso de haber sido omitido pretensiones articuladas con la demanda -y previamente propuestas en fase administrativa- que no hubieran sido resueltas por la sentencia recurrida, debería haber sido solicitada la nulidad de la sentencia por no resolver las cuestiones planteadas. Y esta solicitud relacionada con una hipotética incongruencia omisiva de la resolución judicial no ha sido ni siquiera planteada en el recurso, por lo que el objeto litigioso que debe resolverse debe estar relacionado con las cuestiones tratadas en la sentencia.



SEGUNDO. El recurso presentado plantea una cuestión de inconstitucionalidad, una serie de revisiones fácticas y propugna la revisión de la aplicación normativa; ante este complejo panorama, la entidad gestora opta por no impugnar el recurso de suplicación formalizado.

El escrito de recurso presenta un motivo previo en el siguiente sentido textual: 'al amparo de lo previsto en el artículo 35.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional para valoración de acuerdo, previa audiencia a partes y Ministerio Fiscal de la posible inconstitucionalidad del apartado primero del artículo noveno del Convenio sobre Seguridad Social entre España y los Estados Unidos de 30 septiembre 1986 (BOE29031988) en relación con la disposición adicional transitoria cuarta de la LGSS 2015 y el artículo 205.1B LGSS 2015, por su eventual contradicción con los artículos 9.3 , 14 (discriminación por no aplicación de efecto retroactivos antiguas de situaciones de carencia de específica desde no alta), 24.1 (dejar sin prejuzgar a la cuestión) CE 1978 y sin vigencia el artículo 58.1B) Orden 24 septiembre de 1970) para los trabajadores con convenio bilateral los cuales expresan su obligación de cotizar por emigración'.

Éste es el tenor de la argumentación que contiene el motivo; sin embargo, el escrito del recurso omite su efectiva plasmación en el suplico del recurso. No obstante, su examen no estará completamente condicionado a ello, pero ha de referirse que según el tenor del suplico del recurso solicita al Tribunal subsidiariamente la revocación parcial declarando que el demandante 'se encuentra en situación de incapacidad permanente parcial derivada de contingencia común', obedeciendo a un error evidente. Mas ha de recordarse el deber de concordar las pretensiones del recurso al debate procesal consolidada en la instancia judicial. Y al respecto conviene añadir que la sentencia dictada no contiene ninguna alusión a la siempre relevante cuestión de inconstitucionalidad que no fue formulada con anterioridad, cuando los elementos fácticos y jurídicos ya estaban expuestos.

Tampoco en esta fase de recurso de suplicación es apreciable que concurra una fundamentación jurídica sólida a efectos del planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad pedida. Parece deducirse de la posición mantenida por la parte demandante que existe un trato diferente, pero las situaciones fácticas de contraste no son iguales. No cabe evitar la aplicación del Convenio internacional en materia de Seguridad Social que delimita la institución gestora que debe hacerse cargo de las prestaciones sociales y el alcance del importe de la prestación. Debe tenerse en cuenta además que conforme a los hechos probados el demandante reside en el extranjero. El demandante ha prestado servicios laborales en España durante 5.905 días en régimen especial de autónomos y 91 días en el régimen general; y en Estados Unidos 14 años y 19 días como autónomo.



TERCERO. El recurso seguidamente plantea la revisión de los hechos probados, introduciendo no obstante normativa sobre la regulación de la prestación de jubilación, cuando desde la perspectiva que ofrece el apartado b) del artículo 193 de la LRJS únicamente el plano fáctico puede ser abordado, debiéndose reservar las alegadas infracciones jurídicas a los motivos del apartado c) del mismo artículo. Contradictoriamente además inicia este apartado señalando que 'el objeto del proyecto es el reconocimiento de la propia prestación de jubilación a un trabajador migrante... y no tanto el importe de la base reguladora finalmente calculada', cuando ciertamente el devengo de la prestación ha sido concedida por la entidad gestora interpelada.

Reclama un principio la adición de dos hechos. Para que recoja primero 'la relación de seguro en España del demandante por cese de actividad finalizó en junio de 2008 con posterior migración a Estados Unidos, sin que hasta la fecha de la solicitud de la pensión en septiembre de 2017 haya vuelto a quedar incluido en algunos de los regímenes del sistema de la seguridad social', en función del informe de vida laboral aportado como documento número dos al momento de la solicitud de la pensión, por lo que no habría ningún inconveniente a que este contenido pueda incorporarse, pero debe puntualizarse que la sentencia ya acepta estos extremos según el contenido del hecho cuarto, en que vienen a especificarse los periodos de cotización.

Y en segundo lugar 'la relación de seguro en Estados Unidos del demandante por cese de actividad finalizó en junio de 2017 fecha de la solicitud de la pensión de jubilación en España, sin que haya vuelto a quedar incluido en alguno de los regímenes del sistema de la seguridad social en Estados Unidos ni percibido prestación', reseñando el documento cuatro 'sobre ganancias anuales sobre las que aplica la tasa de seguridad social', debiendo ser indicado que la sentencia no comete defecto a la hora de establecer los periodos de cotización precisamente hasta julio de 2017 en que solicitó la prestación de jubilación, y sin que determinante un dato negativo como es no estar incluido en el régimen de cotización de Estados Unidos desde entonces. Además judicialmente es confirmado el reconocimiento de que el demandante alcanza al derecho a la pensión de jubilación sin sumar los periodos de seguro de un segundo país. No obstante conviene reseñar que la propia parte recurrente acepta que 'el interesado alcanza derecho a la pensión (por reunir los requisitos de acceso - carencia genérica de 15 años y específica dos años -) sin necesidad de sumar los periodos de seguro de otro país'. Debe añadirse que la sentencia no aborda las cuestiones relacionadas con legislaciones anteriores.

Por otra parte, solicita la modificación del hecho probado segundo por afirmar que es 'predeterminante del fallo', cuando únicamente este hecho recoge la resolución administrativa que reconoce la pensión de jubilación, importe y porcentaje. Seguidamente, a la hora de articular esta modificación reproduce el propio hecho segundo, sin proponer redacción alternativa y alude al hecho quinto para realizar unas alegaciones sobre el momento de la solicitud, cómputo de los períodos, e hipótesis sin sumar el periodo de carencia, por lo que adolece de un planteamiento adecuado, acudiendo además a un 'cálculo de base reguladora' que no es propiamente prueba documental. No tiene una configuración fáctica realmente. Además, la razón de ser de la desestimación deriva de la normativa aplicada y más arriba referenciada por la sentencia recurrida. Y, de otro lado, en relación al hecho quinto que establece que el demandante permanece trabajando como autónomo en Estados Unidos, solicita referir que permaneció como autónomo hasta julio de 2017, acudiendo a la misma prueba referida a la adición del hecho probado octavo que anteriormente ha sido tratado, por lo que en el mismo sentido ha de ser resuelto. Igualmente, el propio demandante acepta 'el actor se encuentran en el supuesto previsto en el Convenio bilateral de examen por separado de la solicitud de jubilación', alcanzando el beneficiario el derecho a la pensión sin necesidad de sumar los periodos de seguro.

CUATRO. Y desde el plano fáctico propio del apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracción -por aplicación indebida- precisamente del artículo 9.1 del Convenio bilateral entre España y Estados Unidos, pero cuyo contenido ha sido analizado correctamente en la sentencia recurrida en función del tenor literal del mismo y que supone inevitablemente la desestimación de la pretensión, por lo que este motivo jurídico inicial no concurre.

Añade frontalmente la infracción del ' artículo 205.1.b de la LGSS en relación a la disposición transitoria cuarta y la STS de 17 julio 2007 y sentencia del TSJ de Asturias de 31 mayo 2013' -que pese a su cita no desarrolla su contenido-. Sin embargo el planteamiento es contradictorio con la tesis mantenida previamente el argumentar textual siguiente consistente en que 'que el actor solo alcanza el requisito de la carencia específica sumando dos años con los periodos de seguro de Estados Unidos y de forma subsidiaria, de eliminarse para los migrantes la realización de esa carencia específica, se realice el cómputo de la misma para el cálculo de la base reguladora retrotrayendo el momento en que cesó la obligación de cotizar (sic)'. Por ello, debe decaer también inevitablemente esta causa de pedir y el recurso.

Por otra parte, el suplico del recurso termina con una referencia a que 'España hará frente al 91% y Estados Unidos al 9%', cuando no tampoco es desarrollada previamente en el recurso la atribución de un porcentaje a cada Estado.

Respecto de las cuestiones que plantea relacionadas con el derecho transitorio aplicable, debe señalarse que resulta improcedente plantear en fase de recurso de suplicación cuestiones nuevas. Como establece la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2000, el recurso de suplicación es de carácter extraordinario, nítidamente diferenciado de una segunda instancia o de apelación. Tiene una naturaleza casacional como ha puesto de relieve repetidamente el Tribunal Constitucional en sentencias 3/1983, de 25 de enero, 79/1983, de 3 de julio y 117/1986, de 13 de octubre, al declarar que la naturaleza del recurso de suplicación no dista de la casación más que en lo relativo a la cuantía de la pretensión y en determinados aspectos procedimentales que no alteran aquella sustancial identidad. Como declaró el Tribunal Supremo en su sentencia de 26 de septiembre 2001 el concepto de cuestión nueva, de diseño jurisprudencial, fue establecido para prohibir en sede del presente recurso extraordinario la introducción como objeto del proceso aquellas cuestiones fácticas o jurídicas, procesales o de fondo, que, pudiendo ser discutidas sólo a instancia de parte no fueron sin embargo planteadas en la instancia ni resueltas consiguientemente en la sentencia recurrida. Y su fundamento está primero en la naturaleza extraordinaria y de índole revisora de este recurso, que requiere para evitar convertirlo en una segunda instancia que las infracciones alegadas guarden una debida conexión con las formuladas en la demanda y en la contestación, basado en las exigencias derivadas de los principios de preclusión, lealtad y buena fe procesal, igualdad de las partes y derecho de defensa que obligan a rechazar la falta de identidad entre las alegaciones de la demanda y del recurso subsiguiente, que produce indefensión a la parte procesal contraria.

La sentencia no comete las infracciones jurídicas a la hora de resolver las cuestiones planteadas.

Ante la pretensión inicial de que deben computarse los periodos de prestación de servicios en Estados Unidos y proponer una base reguladora de €997.23, a la que sería aplicable en 53% de modo que la pensión sería de €528, el artículo 9 del Convenio de Seguridad Social entre España y Estados Unidos de América de 30 septiembre 1986 establece que cuando un trabajador haya estado sometido a las legislaciones de ambos estados contratantes, las prestaciones serán concedidas si los interesados satisfacen las condiciones requeridas por la legislación española para tener derecho a las prestaciones, la institución española determinará el importe de la prestación teniendo en cuenta solamente los períodos de seguro cumplidos bajo su legislación, de modo que no es necesario totalizar. Y aplicando inevitablemente el artículo 59.1 de la LGSS los beneficiarios de pensiones contributivas que no perciban rendimientos que no excedan de la cuantía que anualmente establezca la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado solo tendrán derecho a percibir el complemento necesario para alcanzar la cuantía mínima siempre que residan en territorio español.

Por tanto, las precedentes razones comportan que el motivo decaiga, sin perjuicio del devenir de la solicitud en su caso de la pensión de jubilación ante la seguridad social extranjera y no cumpliera con los requisitos de acceso y fuera recalculada la pensión.

Consiguientemente, la sentencia debe ser confirmada.

Fallo

SE DESESTIMA el Recurso de Suplicación interpuesto por la representación de D. Camilo , contra la sentencia nº 92/2019 de fecha 18 de marzo de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Ibiza, en sus autos demanda número 98/2018, en materia de jubilación, seguidos a instancia del recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y SE CONFIRMA la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA ante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social.

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Santander (antes Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número0446-0000-65-0225-19 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Para el supuesto de ingreso por transferenciabancaria, deberá realizarse la misma al número de cuenta de Santander (antes Banesto: 0049-3569-92-0005001274, IBAN ES55) y en el campo 'Beneficiario' introducir los dígitos de la cuenta expediente referida en el párrafo precedente, haciendo constar el órgano 'Sala de lo Social TSJ Baleares'.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Santander (antes Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número0446-0000-66-0225-19.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS, están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas: a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

b) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

c) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia nº 312/2019, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN. - Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.