Sentencia SOCIAL Nº 312/2020, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2505/2019 de 11 de Febrero de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00312/2020
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33044 44 4 2019 0000681
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002505 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000113 /2019
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña Valle
ABOGADO/A: MISAEL ALVAREZ ARCE
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL DE ASTURIAS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
SENTENCIA Nº 312/20
En OVIEDO, a once de febrero de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias formada por
los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ y

Dª CATALINA ORDOÑEZ DIAZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución
Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002505/2019, formalizado por el Letrado D. MISAEL ALVAREZ ARCE, en
nombre y representación de Valle , contra la sentencia número 406/2019 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N.
5 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000113/2019, seguidos a instancia de Valle frente al
INSS y la TGSS, siendo Magistrada-Ponente la Ilma Sra Dª. CATALINA ORDOÑEZ DIAZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª. Valle presentó demanda contra el INSS y la TGSS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 406/2019, de fecha diecinueve de julio de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º) Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de Sevilla de fecha 16 de enero de 2012 se declaró a Dª Valle con DNI NUM000 afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM001 en el Régimen General en situación de Gran Invalidez en la contingencia de enfermedad común con derecho a percibir una pensión vitalicia en la cuantía del 100% de su base reguladora de 1.177,88 €/mensuales (14 pagas), más complemento de gran invalidez por importe de 694,51 €/mensuales (14 pagas) con el diagnóstico de enfermedad de parkinson de larga evolución intervenida mediante estimulación cerebral profunda en ambos núcleos subtalamicos (enero 10) con evolución tórpida en la actualidad.

2º) En fecha 24 de mayo de 2018 la actora solicitó la revisión del complemento de gran invalidez, que fue estimada en resolución de fecha 9 de noviembre de 2018 elevándose el complemento de la Gran Invalidez a 802,24 €/mensuales con el reconocimiento de atrasos de tres meses anteriores a la solicitud de revisión de fecha 24 de mayo de 2018.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que, desestimando íntegramente la demanda formulada por Dª Valle contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo declarar y declaro no haber lugar a lo solicitado con absolución a los demandados de los pedimentos de adverso formulados'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Valle formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 11 de octubre de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 30 de enero de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

UNICO.- La cuestión sometida a recurso versa sobre el plazo de retroacción de los efectos económicos de la revisión del importe del complemento de gran invalidez para corregir error de origen. Un plazo de retroacción que será mayor o menor en función de que ese error se considere un simple error material o un error de derecho.

Los hechos relevantes de la sentencia de instancia se concretan en que reconocido en enero de 2012 el complemento de gran invalidez en importe de 694,51€, tras solicitud en mayo de 2018 de revisión por parte de la beneficiaria, el INSS dictó resolución en noviembre de ese año, elevó la cuantía a 802,24€ y retrotrajo los efectos a tres meses antes de la solicitud.

La tesis desestimatoria de la sentencia reside en que en su día el INSS aplicando un criterio de calculó introdujo operaciones en evitación de lo que entendía que suponía una doble consideración de las pagas extraordinarias, por estar incluidas en las bases de cotización y devengar el complemento a razón de catorce mensualidades al año; que el TS en sentencias de 16/6/2010, 17/1/2012 y 6/4/2015 acordó mantener las pagas extraordinarias en el cálculo del complemento, y que una interpretación jurídica de la regla de cálculo fue la causa de la revisión en este caso. La sentencia descarta que el punto de partida en el cálculo del complemento de gran invalidez encierre un error material o aritmético, la jurisprudencia del TS en la materia la define como cuestión jurídica, razón por la que procede aplicar la regla general del artículo 53.1 LGSS, esto es, se está a la retroacción máxima de tres meses.

La recurrente utiliza el motivo de recurso previsto en la letra c del artículo 193 LRJS, un motivo de recurso basado en examen de las normas sustantivas aplicadas. Atribuye a la sentencia de instancia la infracción del artículo 53.1 LGSS. Fundamenta el recurso en el argumento de que el INSS desatendió al criterio del TS en torno a la fórmula de cálculo del complemento, que aparece en sentencia del TS unos veinte meses anterior a la decisión del INSS, de modo que el error en que incurrió es tan ostensible que no cabe sino etiquetarlo de error material, por lo que entra en juego la excepción legal de tres meses de retroacción máxima del contenido económico de la prestación afectado por la solicitud de revisión, que no opera en los casos de rectificación de errores materiales, de hecho o aritméticos.

Encontramos la forma de cálculo del complemento de la prestación por Gran Invalidez en el apartado 4 del artículo 196 LGSS, que dice así: 'Si el trabajador fuese calificado de gran inválido tendrá derecho a una pensión vitalicia según lo establecido en los apartados anteriores, incrementándose su cuantía con un complemento destinado a que el inválido pueda remunerar a la persona que lo atienda. El importe de dicho complemento será equivalente al resultado de sumar el 45% de la base mínima de cotización vigente en el momento del hecho causante y el 30 por ciento de la última base de cotización del trabajador correspondiente a la contingencia de la que deriva la situación de incapacidad permanente. En ningún caso el complemento señalado podrá tener un importe inferior al 45 por ciento de la pensión percibida, sin el complemento, por el trabajador'.

En la STS de 16/6/2010 dictada en el rcud 377/2009 se analiza la forma de cálculo del complemento de GI a que se refería el entonces art. 139.4 LGSS. El INSS, en un criterio que compartía la sentencia de instancia, atendiendo a que las bases de cotización a tomar en cuenta incluía la parte proporcional de pagas extraordinarias y a que el complemento en cuestión se refiere al importe de un año, consideraba adecuado recalcular el importe del mismo, de modo que el resultado aritmético combinado de la base mínima de cotización y la última base de cotización del trabajador lo multiplicaba por 12 y lo dividía entre 14. El TS no comparte la regla de cálculo del INSS, entiende que el precepto legal era claro, no precisaba de añadido ni consideración, por lo que se impone su literalidad.

La doctrina del TS en la materia se mantiene inalterada, se repite en las de 29/9/2011 ( rc 3742/2010), de 17/1/2012 ( rc 6/4/2015) y la recuerda en la de 28/6/2018 ( rc 174/2017): 'nada se dice con respecto a que el importe del complemento ha de entenderse referido al importe de un año, ni tampoco hace la más mínima mención a que deba recalcularse teniendo en cuenta las pagas extraordinarias (...) el precepto es claro y terminante, de modo que no suscita duda alguna. Hace referencia a los porcentajes del 45% de la base mínima de cotización vigente en el momento del hecho causante y al 30% de la última base de cotización del trabajador, sin ningún otro añadido ni consideración, por lo que ha de estarse a la literalidad del precepto. Conviene por otra parte destacar que el art. 2.2 de la propia Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social, ha introducido otra modificación legal en el mismo art. 139 de la Ley General de la Seguridad Social, con objeto de establecer una cuantía mínima para la pensión por incapacidad permanente total, concretamente, añadiendo que la cuantía de la pensión de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común no podría resultar inferior al 55 por ciento de la base mínima de cotización para mayores de dieciocho años, en términos anuales, vigente en cada momento. Aquí sí que el Legislador ha introducido, expresamente, el elemento anual al referirse a la base mínima de cotización para el cálculo de la pensión mínima, por lo que cabe entender que si para el cálculo del complemento para la Gran Invalidez no lo ha utilizado, cuando es la misma norma y precepto - art.2 de la Ley 40/2007- la que ha llevado a cabo ambas modificaciones, es que para dos supuestos diferentes ha establecido también dos regulaciones distintas (...) Y de todo ello concluimos que la manera correcta de calcular el importe del complemento de la pensión de gran invalidez consiste en sumar el 45% de la base mínima de cotización vigente en el momento del hecho causante y el 30% de la última base de cotización del trabajador por la contingencia de la que derive la incapacidad permanente, sin que deba realizarse posteriormente la operación adicional de multiplicar por 12 y dividir por 14 ese resultado'.

Sin duda el criterio que aplicó el INSS en el año 2012 cuando reconoció a la demandante el complemento de GI no se correspondía con lo señalado por el TS, si se corresponde el aplicado en la revisión del año 2018. Ahora bien, la situación así creada no deja de ser una divergencia jurídica, una defectuosa interpretación jurídica. No asistimos a un error material elemental, pues esta clase de error se caracteriza por ser ostensible, manifiesto e indiscutible, implicando, por sí solo, la evidencia del mismo, sin necesidad de mayores razonamientos, y exteriorizándose 'prima facie' por su sola contemplación (frente al carácter de calificación jurídica, seguida de una declaración basada en ella, que ostenta el error de derecho). En la doctrina del TS para aplicar el mecanismo procedimental de rectificación de errores materiales o de hecho, se requiere que concurran, en esencia, las siguientes circunstancias: a) que se trate de simples equivocaciones elementales de nombres, fechas, operaciones aritméticas, o transcripciones de documentos; b) que el error se aprecie teniendo en cuenta exclusivamente los datos del expediente administrativo en el que se advierta, que sea patente y claro, sin necesidad de acudir a interpretaciones de normas jurídicas aplicables.

La sentencia de instancia aplica el artículo 53.1 LGSS de acuerdo con los criterios del TS y no incurre en la infracción normativa denunciada.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la demandante frente a la sentencia dictada en el procedimiento 113/2019 del Juzgado de lo Social número 5 de Oviedo, que se confirma.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.