Sentencia SOCIAL Nº 312/2020, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 828/2019 de 15 de Mayo de 2020

Encabezamiento

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Sección: MAG

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 373

Fax.: 922 479 421

Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000828/2019

NIG: 3803844420190000514

Materia: Incapacidad permanente

Resolución:Sentencia 000312/2020

Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000066/2019-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife

Recurrente: Ascension; Abogado: JOSE FRANCISCO RODRIGUEZ PEREZ

Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD SOCIAL SCT

Recurrido: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD SOCIAL SCT

Recurrido: FREMAP; Abogado: DOMINGO JESUS JIMENEZ RODRIGUEZ

Recurrido: DINOSOL SUPERMERCADOS, S.L.; Abogado: SERGIO HERNÁNDEZ MONTESDEOCA

En Santa Cruz de Tenerife, a 15 de mayo de 2020.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ-PARODI PASCUA, D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL y D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ CASTRO, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000828/2019, interpuesto por D./Dña. Ascension, frente a Sentencia 000195/2019 del Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000066/2019-00 en reclamación de Incapacidad permanente siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Ascension, en reclamación de Incapacidad permanente siendo demandado/a D./Dña. INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP y DINOSOL SUPERMERCADOS, S.L. y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 16/5/2019, por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- Dña. Ascension, mayor de edad, con DNI NUM000, nacida el NUM001 de 1973 y siendo su profesión habitual la de dependienta supermercado (frutería-panadería), se encuentra afiliada al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social con NASS NUM002. (hecho no controvertido)

SEGUNDO.- Por resolución del INSS de 17 de enero de 2017, se reconoció a la actora una pensión de incapacidad permanente en el grado de total, para su profesión habitual, con una base reguladora de 989,88 euros, en un 55%. Y ello en base al dictamen propuesta del EVI de 22 de Noviembre de 2016, que recoge el siguiente cuadro clínico residual: 'fractura no desplazada de la meseta tibial externa con línea de fractura que alcanza la superficie articular. Tratada de forma conservadora y terapia física posterior. Marcha con cojera con deformidad articular. Atrofia de cuadriceps y persistencia de dolor; y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: limitación para actividades de bipedestación y deambulación mantenida. Revisar situación clínico funcional en un año'. (folios 7 a 9 de la parte actora)

TERCERO.-El 14 de Noviembre de 2018, el EVI dicta propuesta de revisión, por la que propone considerar que sus lesiones no son constitutivas en la actualidad de Incapacidad permanente en ninguno de sus grados, en la que se recoge el siguiente cuadro residual: 'fractura no desplazada de la meseta tibial izquierda con línea de fractura que alcanza la superficie articular en 2016, tratada de forma conservadora. A la exploración se constata residual déficit en la extensión con sintomatología crónica compensada con plantilla ortopédica en pie izquierdo, repercusión leve para la deambulación mantenida y bipedestación prolongada. De la documentación aportada y la exploración realizada, se constata mejoría funcional respecto a valoración anterior. No menoscabo incapacitante para realizar su actividad laboral de dependienta de supermercado'. (folio 34 del expediente)

CUARTO.- El actor formuló reclamación previa que fue desestimada por resolución de 25 de Marzo de 2019, en base a los siguientes hechos: 'estudiado de nuevo el expediente, esta2 Entidad determina que se ha producido variación en el estado de sus lesiones, que determinan la modificación del grado de incapacidad que tenía reconocido, no encontrándose en la actualidad en situación de incapacidad permanente en ninguno de sus grados, al no constatarse una pérdida de su capacidad laboral de tal magnitud que le imposibilite la realización de las tareas esenciales o fundamentales de su profesión habitual'. (folio 71 del expediente)

QUINTO.- Actualmente, la actora padece las siguientes patologías:

- Rodilla con déficit de extensión de 15º

Como consecuencia de dicha patología, presenta limitaciones orgánicas y funcionales consistentes en bipedestación-deambulación prolongada y con pausas regulares, cambiando de posición. Puede subir y bajar escaleras en condiciones relativamente satisfactorias, apoyándose en el pasamanos o no. correr le es imposible, así como realizar actividades deportivas que exijan integridad de las extremidades inferiores. La autonomía respecto a los desplazamientos continúa siendo buena, a pesar del trastorno que se experimenta. (pericial médico forense)

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:Que DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda interpuesta por Dña. Ascension frente al Instituto General de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social y, en consecuencia, confirmo la resolución impugnada y absuelvo a la parte demandada de todos los pedimentos deducidos en su contra.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña. Ascension, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 30 de marzo de 2020, teniendo lugar, por la declaración del estado de alarma, el día 12 de mayo de 2020.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Ascension, articula su recurso de suplicación frente a la sentencia de 16 de mayo de 2019, al amparo del artículo 193 letra b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para modificar los hechos probados tercero y quinto; y al amparo de la letra c) del mismo texto legal por considerar infringido el artículo 143.2 de la Ley General de la Seguridad Social. Solicita se revoque la sentencia y se estime la demanda, manteniendo a la actora en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de dependienta de supermercado.

La Mutua Fremap impugnó el recurso, solicitando su desestimación.

SEGUNDO.- Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos:

- A) De carácter sustantivo:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febreroy 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Modificación de los hechos probado tercero y quinto con el siguiente contenido:

TERCERO.- Tal y como se recoge en informe del INSS de fecha 18 de Octubre de 2018, no se ha producido con respecto al anterior reconocimiento modificación que implique una modificación del grado de incapacidad.

QUINTO.- Secuelas: Intergravatorias:

a) Déficit en la extensión de rodilla izquierda de menos de 10º.

b) Gonalgía postraumática moderada.

Perjuicio estético moderado (cojera leve).

Perjuicio Moral por pérdida de la calidad de vida moderado.

INCAPACIDAD PARA REALIZAR SU TRABAJO O ACTIVIDAD PROFESIONAL.

Tras la estabilización lesional:

Descripción de las actividades específicas del desarrollo personal que pierda el lesionado como consecuencia de las secuelas del accidente: Limitación para actividades de bipedestación y deambulación mantenida. Mantiene independencia para actividad básicas e instrumentales de la vida diaria.

Basa tal revisión en el informe forense y el informe del INSS de 18 de octubre de 2018, sin indicar número de folio o documento.

En cuanto a la revisión del hecho probado tercero, la redacción que se pretende dar es jurídica no de hechos y predeterminante del fallo, por lo que debe ser desestimada.

En lo que respeta a la revisión del hecho probado quinto, ya lo fija la instancia con el informe médico forense, De tal manera que ese documento ya fue valorado en la instancia, sin que se puede extraer de esa valoración ningún error patente y manifiesto que permita modificar tal valoración de prueba en suplicación. Asimismo, la redacción que propone la actora contiene valoraciones jurídicas determinantes del fallo.

TERCERO.- Revisión jurídica.-

Artículo 194 Ley General de la Seguridad Social.- Grados de incapacidad permanente.

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados:

a) Incapacidad permanente parcial.

b) Incapacidad permanente total.

c) Incapacidad permanente absoluta.

d) Gran invalidez.

2. La calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados se determinará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se establezca.

A efectos de la determinación del grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente.

3. La lista de enfermedades, la valoración de las mismas, a efectos de la reducción de la capacidad de trabajo, y la determinación de los distintos grados de incapacidad, así como el régimen de incompatibilidades de los mismos, serán objeto de desarrollo reglamentario por el Gobierno, previo informe del Consejo General del Instituto Nacional de la Seguridad Social.

El grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual está configurado en el artículo 137 párrafo 1º letra b) del TR de la Ley General de la Seguridad Social como el que impide al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Conforme al párrafo 2º del mismo artículo en su antigua redacción, por profesión habitual debe entenderse, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo y en caso de enfermedad común o profesional, aquélla a la que el trabajador dedica su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la iniciación de la incapacidad temporal.

La jurisprudencia ha tenido en cuenta para cada caso concreto las peculiares circunstancias de mayor o menor dureza de la profesión, así como la exigencia para la dedicación a ésta de la mayor o menor integridad física ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de enero y 29 de junio de 1989 ). Es, por ello, esencial y determinante para una adecuada calificación jurídica de la situación residual del afectado la profesión habitual, de manera que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser o no constitutivas de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz pues no se puede olvidar que el artículo 137 del TR de la Ley General de la Seguridad Social, respecto del grado ahora debatido de incapacidad permanente total lo relaciona con la profesión habitual, debiendo, en consecuencia predicarse que tal grado sólo deberá ser reconocido cuando las secuelas existentes impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad laboral con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

La incapacidad permanente total no solo opera cuando las afecciones anatómicas o funcionales que padece el trabajador imposibilitan físicamente la realización de todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, sino también cuando impiden ejecutarlas con la profesionalidad, continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia que la relación laboral exige ( sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1987 ) o cuando, sin producir tales efectos, generan para el trabajador o sus compañeros riegos adicionales o superpuestos a los normales de la profesión ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1985 y 6 de marzo de 1986 ) o cuando comportan una continua situación de sufrimiento en el trabajo cotidiano (sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de de 1985).

Hay que tener en cuenta, además, que la demanda deriva de una revisión de grado de la incapacidad inicialmente reconocida.

Tal revisión de grado, prevista en el artículo 200 de la Ley General de la Seguridad Social, procede, de acuerdo con lo que establece ese precepto, cuando se haya producido una agravación o mejoría del estado invalidante profesional, un error de diagnóstico, o bien porque el pensionista estuviera ejerciendo cualquier trabajo, por cuenta ajena o propia.

Para la procedencia de la revisión de grado, sea para aumentar, sea para reducir el grado de incapacidad, lo que se precisa es que se haya producido un cambio sustancial de las circunstancias de hecho tenidas en cuenta para dictar la resolución inicial, bien sea por un cambio clínico en la situación del beneficiario que haya producido un incremento o reducción de la gravedad de las secuelas inicialmente tenidas en cuenta, bien por haberse constatado un diagnóstico erróneo, bien porque el pensionista está realizando una actividad remunerada que pueda evidenciar un cambio de sus circunstancias médicas -o, en el peor de los casos, una actitud fraudulenta-.

No se puede emplear, sin embargo, el procedimiento de revisión de grado para variar meramente los criterios jurídico-valorativos que se tuvieron en cuenta a la hora de determinar el grado de incapacidad, si la situación médica del beneficiario sigue siendo, esencialmente, la misma. Y ello incluso si resulta que tras pronunciarse la primera resolución se ha producido un cambio de la normativa reguladora de la incapacidad -en este sentido, aunque referido a prestaciones no contributivas, las Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de abril de 2004 (Recurso 2597/03), 17 de enero de 2005 (Recurso 6540/03), 30 de septiembre de 2005 (Recurso 335/04), 25 de octubre de 2006 (Recurso 3167/05), 15 de febrero de 2007 (Recurso 357/06) o 14 de noviembre de 2007 (Recurso 7736/2007)-, pues la revisión de tales criterios interpretativos como procede es a través de los medios de impugnación oportunos contra la resolución inicial reconociendo un determinado grado de invalidez.

CUARTO.- La sentencia confirma la revisión del grado de incapacidad permanente total de la actora, para su profesión habitual de dependienta de supermercado.

De lo declarado probado tenemos que, en el momento de la declaración de la incapacidad permanente total de la actora, esta padecía fractura no desplazada de la meseta tibial externa con línea de fractura que alcanza la superficie articular. Tratada de forma conservadora y terapia física posterior. Marcha con cojera con deformidad articular. Atrofia de cuadríceps y persistencia de dolor. Limitada para actividades con bipedestación y deambulación mantenida. Revisar situación clínico funcional en un año.

En la actualidad presenta rodilla con déficit de extensión del 15ª. Puede realizar actividades con bipedestación y deambulación prolongada con pausas regulares y cambiando de posición, puede subir y bajar escaleras en condiciones relativamente satisfactorias, apoyándose o no en el pasamanos.

Según la Guía de Valoración Profesional de la Seguridad Social las exigencias de su profesión habitual para la bipedestación son de grado 2 en un total de cuatro grados.

La actora por sus patologías, paso de tener una limitación para actividades con deambulación y bipedestación mantenida, a tener la posibilidad de mantener la bipedestación y deambulación, con pausas regulares y cambiando de posición.

La actora, para revisar su situación de incapacidad permanente, debe hacer experimentado una mejoría que le permita desarrollar las funciones de su profesión habitual de forma eficaz y permanente durante su jornada laboral, con rendimiento normal, en condiciones de igualdad con otros trabajadores, para poder competir en el mercado laboral. Sin embargo, la actora para desarrollar su profesión de dependienta de supermercado debería hacer pausas regulares y cambiar de posición de forma también regular, lo que no esta previsto para su profesión, siendo que no puede abandonar al cliente o interrumpir de forma regular su prestación de servicios, pues no cumpliría esas exigencias de rendimiento y eficacia que le exigiría cualquier empresario.

Esas pausas regulares y cambios postulares que exige la clínica de la actora, no son compatibles con el desarrollo de la profesión de dependienta de supermercado, por cuanto no permitiría atender de forma eficaz y regular a los clientes, durante toda la jornada laboral.

No habiéndolo entendido en el mismo sentido la instancia, procede estimar el recurso y revocar la sentencia, declarando a la actora en situación de incapacidad permanente total sin que proceda su revisión, revocando la resolución de 14 de noviembre de 2018.

QUINTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. Ascension, contra Sentencia 000195/2019 de 16 de mayo de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife en los autos de 0000066/2019-00, sobre Incapacidad permanente, con revocación de la misma y se revoca la resolución de 14 de noviembre de 2018, manteniendo a doña Ascension en situación de incapacidad permanente total, con los efectos económicos inherentes a la misma.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social. Y de conformidad con el Real Decreto-ley 16/2020 de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19, en el ámbito de la Administración de Justicia.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.